Mandado de Segurança (individual e coletivo) – Lei 12.016/09

1 – Mandado de Segurança – Lei 12.016/2009

O mandado de segurança integra o rol dos chamados remédios constitucionais, sendo, em verdade, mecanismos constitucionais que possui como intento garantir determinados direitos, seja a liberdade ou o direito a informação, por exemplo.

Também são remédios constitucionais, o Habeas Corpus e o Habeas Data.

Cada remédio constitucional possui uma especificidade e um fim prescrito na norma constitucional.

Aqui, abordaremos de modo mais detalhado o mandado de segurança individual e coletivo, que possuem, respectivamente, base constitucional nos incisos LXIX e LXX, do art. 5º da Constituição Federal de 1988 – CF/88.

Além da norma constitucional, a Lei 12.016/2009 regulamenta e dita o procedimento do Mandado de Segurança (individual e coletivo).

Portanto, a base constitucional do Mandado de Segurança (individual e coletivo) são os incisos LXIX e LXX do art. 5º da CF/88, que possuem o seguinte texto normativo:

“art. 5º […]

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;”

Na Lei 12.016/2009, o Mandado de Segurança é definido como (art. 1º, da Lei do Mandado de Segurança):

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Em síntese, o MS objetiva garantir/assegurar “direito líquido e certo”, ante a prática omissiva ou comissão de conduta maculada por “ilegalidade” ou “abuso de poder”, perpetrada por autoridade coatora, sempre que ocorrer violação ou mesmo iminência de malferimento de direito (liquido e certo).

2 – Quando caberá mandado de segurança?

Talvez exista dúvida sobre “quando caberá mandado de segurança”.

Para resolver tal imbróglio é de grande valia que se compreenda o escopo do mandado de segurança.

Como já referido acima, trata-se de espécie de remédio constitucional que possui como fim “garantir direito líquido e certo”.

É indispensável que se destaque que o mandado de segurança possui natureza “residual” (DANTAS, 2015, p. 354).

Quanto a natureza do mandamus conhecido como mandado de segurança, Paulo Figueiredo Dantas (2015, p. 351), destaca que se trata de: “ação constitucional de natureza cível”.

O rito do processamento do MS é definido na Lei 12.016/2009.

O mandado de segurança objetiva a proteção em face dos abusos e ilegalidades eventualmente praticadas por agentes públicos ou seus delegatários.

Para saber se cabe mandado de segurança, é necessário inicialmente identificar se há violação (presente ou muito provável) de direito entendido como “líquido e certo”.

2.1 – Qual o contexto que se entende como “direito líquido e certo”?

A expressão direito “líquido e certo” deve ser interpretada de modo que o objeto do mandado de segurança será aquele direito já definido acerca da sua existência e amplitude e que, em tese, o impetrante é titular.

Exemplo: direito de efetuar matrícula em escola pública em que há vagas.

Exemplo 2: direito de ser nomeado em concurso/seleção pública em conformidade com a lista de classificação.

Exemplo 3: direito de praticar determinado ato judicial do qual não existe recurso com efeito suspensivo;

Portanto, “líquido” é aquele já definido, enquanto que “certo” pode ser entendido como aquele do qual já se esta definido a quem pertence.

Saliente-se, que compete ao impetrante, desde logo, provar a existência de seu direito com a documentação adequada.

É de conhecimento geral que no mandado de segurança não cabe dilação probatória (STJ. AgInt no RMS 66.162/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 17/08/2021).

Desse modo, mais uma vez, a petição de mandado de segurança deve estar amparada com a documentação suficiente e apta para demonstrar a existência de “direito líquido e certo”, sob pena de improcedência.

3 – Tipos de mandado de segurança

O mandado de segurança pode ser dois tipos repressivo ou preventivo.

É bastante autoexplicativo na verdade, pois na medida que o mandado de segurança repressivo tem como finalidade combater ilegalidade ou abuso de poder já praticado ou em prática.

O mandado de segurança preventivo, por óbvio, se destina a combater ilegalidade ou abuso de poder iminente (muito provável, quase certo, que aconteça).

4 – Espécies de mandado de segurança

O mandado de segurança possuí duas espécies em nosso ordenamento jurídico, sendo elas: mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo.

A função e natureza jurídica são basicamente a mesma, contudo, no caso do mandado de segurança coletivo, este se destinará a tutelar direitos coletivos e os entendidos como individuais homogêneos (art. 21 da Lei do Mandado de Segurança).

4.1 – Mandado de segurança individual:

No caso do mandado de segurança individual, a violação ou iminência de violação pode ser reclamada por qualquer dos prejudicados, mesmo que existam vários ofendidos (§ 3º, do art. 1º da Lei 12.016/2009).

O mandado de segurança individual, mesmo que em litisconsórcio ativo (mais de um autor), não perderá esta qualidade ou passará a ser visto como do tipo coletivo (apenas por essa razão).

Logo, o mandado de segurança individual, mesmo que impetrado em litisconsórcio, não será tido como coletivo ou a este equiparado, pois o seu objetivo precípuo é o resguardo de direito (ou direitos) individuais.

4.2 – Mandado de segurança coletivo:

O mandado de segurança coletivo, conforme já referido acima, se propõe também a assegurar direito líquido e certo.

Contudo, no caso do mandado de segurança coletivo, o fundamento, além daquele inserido na norma constitucional, será art. 21 da Lei 12.016/2009 e seus incisos (conforme o caso).

A ideia de uma demanda de natureza coletiva é de economia processual, isto é, de evitar várias demandas conexas e assim evitar o abarrotamento do sistema de judiciário, na medida que a demanda poderia ser decidida em uma medida de natureza coletiva.

Porém, não são todas as espécies de direito que podem ser debatidos em sede de mandado de segurança coletivo.

Os direitos que poderão ser discutidos são aqueles que possuem natureza de direito coletivo ou de individual homogêneo. Vejamos:

4.2.1 – Direitos coletivos (conforme inciso I, do art. 21, da Lei do Mandado de Segurança):

Serão aqueles que são “transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica”.

4.2.2 – Direitos definidos como individuais homogêneos (conforme inciso II, do art. 21 da Lei do Mandado de Segurança):

Também será objeto de submissão do mandamus de natureza coletiva os direitos que possuam natureza “individual homogêneo” entendidos como aqueles “decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante” – inciso II, do art. 21, da Lei do Mandado de Segurança.

Não obstante, muito embora o se trate de relevante ferramenta de processo coletivo, a impetração de mandamus coletivo estará restrita aos agentes legitimados presentes no caput do art. 21 da Lei 12.016/2009. Vejamos:

“Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I – coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. “

 

4. 2. 3 – Agentes que possuem legitimidade para impetração de mandado de segurança coletivo (caput, do art. 21 da Lei do Mandado de Segurança):

• • • • • • Partido político com representação no Congresso Nacional (basta que seja em uma das casas);

          • Organização sindical;

          • Entidade de classe

          • Associação (que esteja em funcionamento há, pelo menos, um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (dispensada autorização especial);

Ainda no que diz respeito ao mandado de segurança coletivo, é importante frisar que este somente “fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”, conforme art. 22 da Lei do Mandado de Segurança.

4 – Legitimidade ativa e passiva no Mandado de Segurança

Quanto a impetração do mandado de segurança, este poderá ser feito por aquele que eventualmente tenha seu direito violado ou na iminência de violação.

No caso do mandado de segurança coletivo, os legitimados serão aqueles do caput do art. 21 da Lei do Mandado de Segurança.

Quando a legitimidade passiva (réu, demandado, impetrado e etc…), este será a autoridade coatora, isto é, aquele que praticou de forma omissiva ou comissiva ato tido como ilegal ou abusivo.

Inclusive, o § 1º, do art. 1º, da Lei do Mandado de Segurança, aduz que:

“Art. 1º […]

§ 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.”

5 – Somente caberá mandado de segurança de forma residual

Conforme abordado acima, o Mandado de Segurança possui natureza subsidiária, isto é, residual, pois somente será oponível quando não for hipótese de Habeas Data ou Habeas Corpus (inciso LXIX, do art. 5º da CF/88).

Inclusive, recentemente o Superior Tribunal de Justiça – STJ, decidiu que não cabe mandado de segurança em face de decisão interlocutória.

6 – Prazo para impetrar mandado de segurança – art. 23 da Lei do Mandado de Segurança

Como bem sabemos, nenhum direito ou pretensão é eterno. O mandado de segurança possui prazo decadencial para impetração.

Tal prazo está no art. 23 da Lei do Mandado de Segurança. Vejamos:

“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

De toda sorte, a impetração do mandado de segurança (individual ou de natureza coletiva) deve ser feita no prazo de 120 (cento e vinte dias) e a contagem dar-se-á a partir da ciência do ato ilegal ou abusivo.

O prazo será contado da data da ocorrência da violência ou abuso de poder, seja em sua modalidade omissiva ou comissiva.

Na hipótese de mandado de segurança preventivo, este poderá ser impetrado enquanto perdurar a iminência de violação do direito, seja por ilegalidade ou abuso de poder.

Cessada a ameaça, ter-se-á o início do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias caso a violação tenha sido praticada ou, caso tenha desaparecido, a impetração de mandado de segurança será desnecessária.

7 – Hipóteses em que não será possível a concessão de mandado de segurança

Além das limitações contidas na própria norma constitucional, também não será possível a impetração de mandado de segurança nas hipóteses do art. 5º da Lei do Mandado de Segurança. Vejamos:

“Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III – de decisão judicial transitada em julgado. “

8 – Requisitos da petição de mandado de segurança (art. 6º, da Lei de Mandado de Segurança)

A Lei do Mandado de Segurança também elenca os requisitos que devem constar na petição de mandado de segurança, sob pena de indeferimento.

O art. 6º da Lei 12.016/2009, infere que:

“Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.”

Assim sendo, os requisitos são aqueles comumente exigidos pela legislação processual (art. 319, do Código de Processo Civil de 2015 – CPC), além da exigência de apresentação da petição em 02 (duas) vias, com a indicação da autoridade tida como coatora e a pessoa jurídica que ela integra.

Defendemos que a necessidade apresentação da petição em duas vias tem-se, atualmente, como praticamente dispensável, pois os processos (em sua quase maioria) já são eletrônicos, o que dispensa, obviamente, a necessidade de apresentação de petição de mandado de segurança em duas vias.

O não cumprimento das exigências da petição inicial acarretará em extinção do mandamus pelo indeferimento da inicial, com base no § 5º, do art. 6º da Lei 12.016/2009. Vejamos:

“Art. 6º […]

§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.”

O art. 246 do Código de Processo Civil de 1973 – CPC/73 equivale ao art. 485 do CPC/15, isto é, das hipóteses de extinção do feito sem resolução de mérito.

9 – Postura do Juiz ao receber a inicial do Mandado de Segurança (art. 7º, da Lei de Mandado de Segurança):

O art. 7º da Lei 12.016/2009 dita a postura que o Magistrado deve ter ao receber a petição de mandado de segurança. Vejamos:

Basicamente, são 03 (três) as posturas que merecem destaque nesse momento.

O magistrado, ao receber a inicial de mandado de segurança, deverá:

• Mandar que se proceda com a notificação da autoridade coatora, para fins de que esta, no prazo de 10 (dez) dias, apresente informações (inciso I, do art. 7 da Lei do Mandado de Segurança);

• Mandar, através de ofício, notificar a pessoa jurídica a qual pertença a autoridade (para caso queira ingressar no feito) – inciso II, do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança;

• Suspender o ato caso o fundamento ora arguido seja relevante e se o ato ora impugnado, caso seja mantido, possa ensejar em ineficácia da medida – inciso III, do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança;

O meio recurso apto a combater a concessão de liminar em primeiro grau será o Agravo de Instrumento, como dispõe o § 1º, do art. 7º da Lei 12.016/2009.

Sendo concedida a medida de natureza liminar, como regra, esta perdurará até que seja proferida sentença (§ 3º, do art. 7º da Lei 12.016/2009).

10 – Recurso em face da decisão concede ou denega mandado de segurança (art. 14 da Lei 12.016/2009):

Saber qual recurso caberá em face da decisão que denegar mandado de segurança dependerá da instância na qual ele tramita.

Caso o mandado de segurança seja de competência de processamento e julgamento do juiz de primeiro grau, o recurso cabível será o de apelação.

Porém a questão não é tão simples assim, pois há outras situações.

Para melhor ilustrar, lançaremos mão de uma tabela para tratar do tema. Vejamos:

10. 1 – Tabela para interposição de recurso no mandado de segurança

Juízo/Tribunal	Indeferimento da petição inicial	Decisão de mérito
Juiz de primeiro grau	Apelação (§ 1º, do art. 10 da Lei do Mandado de Segurança);	Apelação – independente se concessivo ou denegatória (art. 14 da Lei do mandado de segurança);
Tribunal	Agravo para o órgão competente do Tribunal (§ 1º, do art. 10 da Lei do Mandado de Segurança);	Se o acórdão for concessivo: Recurso Especial e Recurso Extraordinário (art. 18 da Lei do Mandado de Segurança); Se o acórdão denegatório: Recurso Ordinário Constitucional (art. 18 da Lei do Mandado de Segurança);

 

11 – No mandado de segurança não haverá condenação em honorários advocatícios – art. 25 da Lei 12.016/2009:

Por fim, é importante salientar que não se poderá falar em condenação em honorários de sucumbência no rito do mandado de segurança, isso porque o art. 25 da Lei 12.016/2009 veda a condenação em honorários. Vejamos:

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”

Você pode se interessar em ler também: Contudo. Todavia. Entretanto.

Modelo de mandado de segurança individual

Modelo de Habeas Data – inciso LXXII, do art. 5º da CF

Petição para informar endereço do réu – CPC/15

Modelo de Habeas Corpus – art. 5º, inciso LXVIII, da CF/88

Bibliografia:

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito Processual Constitucional / Paulo Roberto de Figueiredo Dantas. – 6ª. ed. revista e ampliada. – São Paulo: Atlas, 2015.