O que é advogado dativo, conforme CF/88, CPC/15 e CPP?

1 – O que é advogado dativo (ou defensor dativo), conforme CF/88, CPC/15 e CPP?

Já se perguntou: “o que é advogado dativo?”. Em certas situações, poderá acontecer de o causídico se deparar com a nomeação para patrocinar como defensor dativo em processos judiciais.

Esta publicação seguirá a seguinte ordem:

Necessária observância do contraditório e ampla defesa

O que faz um advogado ou defensor dativo

Destituição ou recusa do encargo de advogado dativo

1.1 – Necessária observância do contraditório e ampla defesa

Como bem sabemos, a regra constitucional manda que todos, como regra, que estejam sendo processados, têm o direito de se defender mediante o efetivo contraditório e pleno exercício de sua ampla defesa (inciso LV, do art. 5º da Constituição Federal de 1988 – CF/88), constituindo verdadeiro direito fundamental.

A presença de um advogado no processo, que buscará a concretização dos direitos do seu cliente, constitui uma das formas de efetivação da ampla defesa.

Porém, há situações em que a parte, mesmo citada, acabe que não constituindo advogado, seja por desinteresse ou por ausência de recursos financeiros (o que pode ser muito comum). Também pode acontecer de o processo tratar de direitos indisponíveis.

Se o indivíduo eventualmente processado seja pessoa pobre e sem recursos financeiros suficientes, será garantido pelo Estado “assistência jurídica integral e gratuita” (inciso LXXIV, do art. 5º da CF).

Esta assistência também abrange a gratuidade judiciária, ora regulamentada pelos arts. 98 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 – CPC/15 e pelos artigos ainda vigentes da Lei 1.060/50.

Não obstante, a ideia de gratuidade e integralidade da assistência jurídica, também compreende, além da gratuidade de custas, assistência jurídica por profissional técnico devidamente habilitado. No caso da CF/88, esta incumbência compete a Defensoria Pública (art. 134 da CF/88). Vejamos:

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)”

Portanto, as partes desprovidas de recursos suficientes para sua defesa, poderá procurar a Defensoria Pública e será devidamente assistindo, como manda o ordenamento jurídico vigente.

Porém, há situações em que determinada comarca ou seção judiciária não dispor de Defensoria Pública. Esta é uma realidade.

A Defensoria Pública é ainda muito “jovem” do ponto de vista institucional, motivo pelo qual sua capilaridade ainda é insuficiente para atender a efetiva demanda da população.

Sendo insuficiente ou inexistente a Defensoria Pública, o que acontecerá se a parte não puder contratar advogado?

Cientes de que cabe ao Estado garantir a defesa daqueles considerados hipossuficientes, surge o “advogado dativo” ou “defensor dativo”.

Isto é, o advogado dativo é aquele profissional devidamente habilitado que, às custas do Estado, promoverá a defesa do indivíduo hipossuficiente.

Lembrando que a regra é que o hipossuficiente seja assistido (judicial e extrajudicialmente) pela Defensoria Pública, esta é sua função institucional.

A figura do defensor dativo é exceção (e não a regra – embora a realidade possa ser distinta em algumas comarcas).

Portanto, quando for o caso de pessoa hipossuficiente aliada a ausência ou talvez até mesmo a insuficiência da Defensoria Pública, poderá ser nomeado o advogado dativo.

2 – O que faz um advogado ou defensor dativo?

O advogado dativo, ou se preferir “defensor dativo”, fará todo o trabalho necessário para cumprir com seu encargo. Bem, é um advogado que foi designado para atuar em uma ação.

Esta designação poderá ser para atuar no feito como um todo (até o trânsito em julgado) ou apenas para um ato isolado (advogado ad hoc).

É bastante comum esta nomeação para patrocinar em ações e feitos de natureza penal, sobretudo pela imprescindibilidade da defesa técnica. Vejamos a súmula 523 do Supremo Tribunal Federal – STF:

Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”

O réu em processo penal tem direito a defesa técnica. Logo, se o acusado não constituir profissional habilitado, caberá a designação/nomeação de advogado dativo (art. 263 do Código de Processo Penal).

“Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.”

Conforme o CPP, o profissional indicado, isto é, nomeado, após comunicado da designação, deverá assumir a defesa ou justificar sua recusa – art. 264 do CPP

“Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo Juiz.”

No processo cível, também poderá ser nomeado no âmbito do processo cível.

O advogado nomeado como dativo será remunerado através de honorários arbitrados pelo Magistrado – § 1º, do art. 22 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Vejamos:

“Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.”

3 – Destituição ou recusa do encargo de advogado dativo

É possível que o advogado, após ciência da designação, a aceite ou recuse (§ 4º, do art. 5º da Lei 1.060/50).

Notadamente que a recusa deve ser devidamente justificada, isto porque a advocacia também deve atender a sua função social – § 1º, do art. 2º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

A recusa pode ser dar por impedimento do próprio advogado, por existência de razões de cunho íntimo e outras relevantes.