1 – O que se entende por atenuante (art. 65 do CP)?
Neste post abordaremos as circunstâncias atenuantes genéricas previstas no Código Penal (CP).
Anteriormente, já vimos um pouco sobre as agravantes genéricas dos artigos 61 e 62, ambos do CP. Não obstante, as chamadas atenuantes genéricas estão previstas nos artigos 65 e 66, do Código Penal.
As causas atenuantes de pena são circunstâncias que, caso estejam presentes, sempre atenuarão a pena.
Portanto, neste post veremos quais são as atenuantes do Código Penal, momento de incidência e limites, conforme legislação e jurisprudência.
2 – Circunstâncias atenuantes genéricas presentes no Código Penal:
O Código Penal traz um rol de causas (objetivas ou subjetivas) que sempre atenuarão a pena. As chamadas atenuantes genéricas estão previstas nos artigos 65 e 66, do Código Penal.
Podem existir outras situações que poderão atenuar, conforme o caso, a pena em determinadas situações e crimes.
Porém, como já mencionado, aqui abordaremos as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do CP e a atenuante inominada do art. 66 do CP.
Portanto, são atenuantes genéricas, conforme Código Penal:
“Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Como vemos, existem menos causas atenuantes de pena do que causas agravantes de penas.
3 – Quando as atenuantes incidirão na dosimetria da pena?
O Código Penal Brasileiro adotou o chamado sistema trifásico, conforme art. 68, do CP. Vejamos:
“Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Desse modo, após aplicada a pena-base (art. 59, do CP) – primeira fase –, o juiz avaliará a incidência das causas agravantes (artigos 61 e 62, do CP) – segunda fase – e causas atenuantes (artigos 65 e 66, do CP) e, após, verificará ocorrência das causas de aumento pena, bem como eventual aplicação das causas de diminuição de pena – terceira fase.
Assim, as atenuantes de pena, se presentes, incidirão na segunda fase, na chamada fase intermediária da dosimetria.
Sobre o quantum a ser atenuado, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado que a proporção de aplicação das causas atenuantes e agravantes deve ser de 1/6 da pena-base.
“[…] Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes. […] (AgRg no HC 539.585/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020).”
4 – Circunstâncias atenuantes, em espécie – art. 65 do CP.
➔ agente que na data do crime, tinha menos de 21 (vinte e um) anos, bem como aquele que na data da sentença (condenatória, claro), possua idade superior a 70 (setenta) anos – inciso I, do art. 65 do CP:
São questões objetivas que sempre incidirão conforme a idade do indivíduo. Portanto, caso o agente delitivo, na data do delito (data do fato), for menor de 21 (vinte e um) anos, este fará jus a atenuante do inciso I, do art. 65 do CP, qual seja, a da menoridade (menos de 21 anos).
Caso o agente, na data em que o juiz proferir a sentença, for maior de 70 (setenta) anos, este também fará jus a atenuante prevista no já mencionado inciso.
➔ quando o agente desconhecer a lei – art. 65, inciso I, do CP:
No caso concreto, pode o Magistrado aplicar a causa atenuante sempre que for possível assimilar que o agente, embora tenha agido de forma livre e consciente para atingir determinado fim, o agente desconhecia inteiramente o caráter ilícito da conduta ou a maneira correta de interpretá-la (não confundir com o erro de tipo ou de proibição, que podem excluir a pena ou mesmo diminuí-la – art. 20 do CP – são coisas distintas).
A causa atenuante do art. 65, inciso II, do CP, diz respeito as situações em que o agente, geralmente pela falta de instrução, não entende complemente a dimensão do ilícito.
Ao contrário da hipótese do inciso I, do art. 65, o desconhecimento da lei de que fala o inciso II, do mesmo artigo é bastante subjetivo, devendo que fique, de modo inconteste, demonstrado nos autos.
➔ quando o agente praticar o delito em uma das seguintes hipóteses:
a) – sempre que o crime for praticado por motivações de relevante valor social ou moral:
Hipótese deveras subjetiva. Quando o agente, imbuído de valores de relevância social ou moral, vier a praticar um delito, será admissível, em tese, a aplicação da atenuante do inciso II, do art. 65 do CP na fase intermediária da dosimetria (segunda fase).
Exemplo: irmão que mata agressor da irmã em razão das sucessivas violências sofridas pela irmã. Conforme este exemplo, não sendo hipótese de legítima defesa (art. 25 do CP) ou de inexibilidade de conduta diversa, pode ser reconhecida a atenuante da alínea “a”, inciso III, do art. 65 do CP, pois este foi motivado por relevante valor moral.
Exemplo 2: homem que, de forma dolosa, vem a matar assassino em série. Seria, em tese, hipótese de valor social.
Saliente-se, que não será quaisquer valores morais ou sociais, pois, conforme alínea “a”, do inciso III, do art. 65 do CP, os valores devem ser “relevantes”.
b) – sempre que o agente busca reparar o dano ou minorar os efeitos:
A alínea “b”, do inciso III, do art. 65 do CP, entende que o agente que de modo “espontâneo” e com a devida “eficiência”, logo após a prática delitiva, busca “evitar” ou mesmo “minorar” as consequências do fato típico ou que busque reparar o dano antes do julgamento.
Atente-se, que a referida atenuante difere da causa geral de diminuição de pena do art. 16 do CP, que trata do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior (veja mais aqui).
c) – agente que veio a praticar o delito sob “coação resistível”, “cumprimento de ordem de superior” e, por fim, influência de violenta emoção, após injusta provação da vítima:
Aqui temos um “combo” de situações que podem atenuar (na fase intermediária) a pena. Temos a coação (de superior hierárquico), que pode ser moral ou física e que deve ser necessariamente resistível, pois se não for, não se poderá falar em crime (art. 22 do CP).
E a prática de crime após injusta provocação feita pela vítima.
d) – quando o agente confessar o crime:
A atenuante da confissão é uma das causas mais conhecidas dentre as circunstâncias atenuantes da pena. Quando o agente confessar o crime, mesmo que, eventualmente, argua algumas das causas excludentes de ilicitude, fará jus a benesse, pois este confessa o fato.
E mais, caso a confissão seja utilizada para fins de formação de convencimento do juiz, esta deverá ser aplicada no caso concreto, conforme súmula 545 do STJ.
Súmula 545, do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015).”
A amplitude da confissão compreende a confissão parcial ou completa, seja ela feita na fase judicial ou extrajudicial, sendo possível, ainda, seu reconhecimento mesmo na situação em que o réu confessa e posteriormente se retrata (desde que o magistrado utiliza a confissão anterior para formar sua convicção – súmula 545, do STJ), conforme jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp 1735935/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020).
e) – por fim, quando o crime for cometido “sob a influência de multidão em tumulto” – alínea “e”, inciso III, do art. 65 do CP:
Se o delito foi praticado durante tumulto (geralmente ocorre em eventos coletivos, tais como festas) o agente fará jus a atenuante.
5 – Causa atenuante do art. 66 do CP:
O art. 66 do CP traz a chamada atenuante inominada. Muito embora não diga quais situações exatamente serão abarcadas por essa atenuante, a lei elenca como critérios: “circunstância relevante”, podendo ser “anterior ou posterior” a prática delitiva e que tem o condão de influir diretamente no “juízo de reprovação”, conforme STJ (AgRg no AREsp 1534503/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).
Portanto, a atenuante genérica inominada do art. 66 do CP está atrelada a “culpabilidade do agente” (STJ. AgRg no REsp 1388497/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, REPDJe 15/06/2018, DJe 07/06/2017).
6 – Limitações das atenuantes – súmula 231 do STJ:
Vimos neste post que as causas atenuantes previstas nos art. 65 e 66, ambos do Código Penal, incidirão na segunda fase (fase intermediária) da dosimetria da pena, isto é, após a aplicação da denominada pena-base (art. 59 do Código Penal).
Mas o quanto a pena pode ser atenuada? Existe um limite? Sim, existe um limite feito por construção jurisprudencial, tal entendimento foi inclusive sumulado, conforme súmula 231 do STJ:
Súmula 231 – “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula 231, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/1999, DJ 15/10/1999)”
Nos termos da súmula 231 do STJ, as circunstâncias que atenuam a pena, independentemente da quantidade, não podem conduzir a pena para aquém (abaixo) de seu mínimo permitido pela legislação.
Exemplo: “A”, 20 (vinte) anos de idade, foi processado e julgado pelo crime de tráfico de drogas, tendo, em audiência de instrução confessado o delito.
Na dosimetria, o juiz fixou a pena-base em seu mínimo legal, ou seja, cinco anos.
Na segunda fase, deixou de aplicar as causas atenuantes do inciso II, do art. 65 e da alínea “d”, inciso III, do art. 65, ambos do Código Penal, por força da súmula 231 do STJ.
Existem alguns doutrinadores (minoria) que sustentam que a referida súmula é inconstitucional, pois a lei não impõe qualquer limitação para aplicação das atenuantes.
Porém, o fato é que a jurisprudência é mais do que firme em entender que as causas atenuantes (artigos 65 e 66, do Código Penal) não podem conduzir a pena na fase intermediária para um patamar abaixo de seu mínimo legal.
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