1 – O que é agravante (art. 61 do CP)?
As agravantes (ou circunstâncias agravantes) são situações que farão com que a pena seja “agravada” (acrescida).
Sobre o que seria uma agravante, o Código Penal (CP) dispõe de, basicamente, dois artigos que preveem e regulam as chamadas agravantes genéricas ou agravantes gerais.
Podemos dizer que as agravantes incindirão na pena agravando-a, independentemente de pedido expresso, daí o termo agravantes genéricas (decorrem de imposição legal).
Existem outras circuntâncias agravantes de pena, mas geralmente são cabíveis em casos específicos. A lei dirá.
Porém, nos casos do artigo 61 do CP, a pena será agravada sempre que cabíveis as mencionadas agravantes, desde que não constituam elemento essencial do tipo penal ou mesmo causa de aumento de pena.
Vejamos a redação do art. 61 do CP:
“Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
2 – Quando as agravantes serão aplicadas na pena?
Quando for hipótese de condenação, o Magistrado utilizará o chamado sistema trifásico para a fixação da pena, conforme art. 68 do Código Penal.
“Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Portanto, inicialmente o juiz fixará a pena-base (art. 59 do Código Penal) – primeira fase.
Na segunda fase, o juiz aplicará as causas agravantes (art. 61 e art. 62 do CP) e atenuantes (art. 65 e 66 do CP) de pena. Por fim, na terceira fase, serão aplicadas as causas de aumento e diminuição de pena.
Desse modo, as agravantes ou circunstâncias agravantes se preferir, serão aplicadas na segunda fase da dosimetria da pena.
Sobre o quantum a ser agravado, o Superior Tribunal de Justiça -STJ vem entendendo no sentido de que a proporção para aplicação das causas atenuantes e agravantes deve ser de 1/6 da pena-base.
“[…] Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa. Precedentes. […] (AgRg no HC 539.585/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020).”
3 – Previsão legal das circunstâncias agravantes da pena e momento de incidência – art. 61 do CP:
As agravantes (ou circunstâncias agravantes) estão previstas no art. 61 do CP. Vejamos:
“Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.”
As situações descritas nos mencionado artigo poderão, quando cabíveis, farão com que a pena seja acrescida, conforme prudente juízo de proporcionalidade do magistrado.
4 – Agravantes do art. 62 do CP:
“Art. 62 – A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
As agravantes do art. 62 do CP dizem respeito as agravantes que se farão presente em delitos praticados ante o concurso de pessoas
5 – Comentários às circunstâncias agravantes do art. 61 do CP:
5.1 ➜ Quando for hipótese de reincidência – art. 61, inciso I, do CP:
Inicialmente, o que é reincidência? Essa pergunta pode ser respondida pelo art. 63 do Código Penal.
Para o referido artigo, ocorrerá a reincidência sempre que agente, após condenação transitada em julgado, venha a cometer novo delito.
Exemplo: “A” cometeu o crime de furto simples no dia 01 de janeiro de 2012. “A” foi processado, julgado e condenado. A sentença transitou em julgado no dia 05 de junho de 2014. No dia 05 de fevereiro de 2015, “A” praticou novo crime de furto, desta vez majorado.
“A” foi condenado por este novo crime. Em face de “A” neste caso, incidirá a causa de reincidência prevista no inciso I, do art. 61 do CP.
Conforme art. 64, inciso I, do CP, não se poderá falar em reincidência se, após a extinção da pena ou cumprimento desta, tiver perpassado o lapso temporal de 05 (cinco) anos.
5.2 ➜ Crime cometido por motivo torpe ou fútil – art. 61, inciso II, alínea “a”, do CP:
O inciso I, do art. 61 do CP traz duas hipóteses que são agravantes de pena, isto é, a prática de crime motivado pela futileza ou torpeza, ou seja, delito fundado em motivo fútil ou torpe.
Sobre os conceitos de torpe e fútil, a jurisprudência e doutrina nos ensinam que:
Motivo torpe: é aquele que, de acordo com a jurisprudência, deve ser entendido como “[…] motivo repugnante, abjeto, ignóbil, que imprime ao crime um caráter de extrema vileza e imoralidade […] (TJSC, Recurso Criminal n. 2005.012447-7, de Itá, rel. Souza Varella, Primeira Câmara Criminal, j. 05-07-2005).”
Motivo fútil: por fim, o delito praticado com base em motivo “fútil” será aquele cuja a prática se deu em razão (motivação) considerada “insignificante”, conforme entendimento de Rogério Greco (2013, p. 575).
No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ que entende que a “reação desproporcional” deve ser interpretada como motivo fútil. (STJ HC 307.617/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 16/05/2016).
Como bem sabemos, as agravantes somente incidirão quando não se tratar de elementar do crime ou majorante (ou causa de aumento de pena) – art. 61 do CP.
Como por exemplo, podemos citar o art. 121, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.
Como já vimos no post sobre as qualificadoras do crime de homicídio a prática de homicídio por motivo fútil ou torpe constitui qualificadora. Logo, na hipótese de homicídio qualificado pela torpeza ou futileza não será possível agravar a pena quando forem reconhecidas as qualificadoras do crime.
5.3 ➜ Para facilitar ou assegurar: a execução, ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime – art. 61, inciso II, alínea “b”, do CP:
Sempre que um crime for praticado “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime” será possível a aplicação da agravante genérica da alínea “b”, inciso II, do art. 61 do CP.
Bem, de modo bem objetivo, é dizer que: sempre que se cometer um crime objetivando quaisquer dos propósitos elencados acima, estaremos diante de uma causa agravante de pena.
5.4 ➜ Quando o crime for cometido com a utilização de meios como “traição”, “emboscada” ou com a utilização de “dissimulação” e/ou “outro recurso” que venha a ser empregado para “dificultar a defesa da vítima(s)” – art. 61, inciso II, alínea “c”, do CP:
A alínea “c”, do inciso II, do art. 61 do CP, elenca uma série de situações que, se verificadas no caso concreto, atrairão a aplicação da agravante do mencionado artigo.
Portanto, sempre que um delito for praticado com a utilização de:
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Traição
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Emboscada
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Dissimulação
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Qualquer outro recurso que dificulte a defesa da vítima
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Estaremos diante de ocorrência de causa agravante de pena.
5.5 ➜ Quando o agente se utilizar de “veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum” – art. 61, inciso II, alínea “d”, do CP.
Nas causas agravantes genéricas, o legislador optou por elencar um rol de situações que necessariamente devem agravar a pena dada a sua especial gravidade. Isso quando, mais uma vez, não constituírem elementar do tipo penal, majorante de pena, qualificadora ou causa de aumento de pena.
Desse modo, a prática de crime com a utilização de quaisquer dos meios elencados na alínea “d”, do inciso II, do art. 61 do CP, ensejará na incidência da agravante ora citada.
A agravante da utilização de explosivo, por exemplo, era muito comum na prática de crimes de furto em face de caixas eletrônicos, pois era habitual o emprego de explosivo. Atualmente, o crime de furto tem como qualificadora a utilização de emprego de explosivo – § 4º-A, art. 155 do CP.
5.6 ➜ Delito praticado em face de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – art. 61, inciso II, alínea “e”, do CP:
Existem uma série de crimes que possuem como elementares do tipo penal a prática do delito em face de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, ou mesmo constituem causa aumento de pena.
Não obstante, considerando que a prática de crime em face das pessoas da mencionadas na alínea “e” merece especial reprovação (isso quando não constituem elementar do tipo penal ou causa de aumento de pena) o legislador optou por agravar a pena de quem venha a praticar crime em face de “ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”.
5.7 ➜ Se o delito for praticado nas hipóteses de: “abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”:
O art. 61, inciso II, alínea “f”, do CP, traz algumas situações em que será possível a incidência de agravantes de pena.
Portanto, na forma do mencionado artigo, será o caso de aplicação da agravante da alínea “f”, inciso II, do art. 61 do CP quando o crime for praticado:
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Abuso de autoridade
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Mediante a prevalência de relações domésticas
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Coabitação
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Hospitalidade
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Violência contra a mulher
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5.8 ➜ Quando o crime for praticado mediante: abuso de poder e violação de dever “inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão” – art. 61, inciso II, alínea “g”, do CP:
A hipótese da alínea “g”, do inciso II, do art. 61 do CP engloba diversas situações, seja no âmbito público ou privado. A parte que fala sobre “abuso de poder”, por exemplo, diz respeito a abuso de poder de servidor público (GRECO, 2013, p. 577).
Quanto as demais hipóteses, depreende-se que a violação de segredo inerente a “cargo, ofício, ministério ou profissão”, também atraíra a incidência da referida agravante.
5.9 ➜ Nas hipóteses em que o crime for praticado em face de “criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida” – art. 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal:
Quando se tratar da alínea “h”, do já mencionado artigo, temos, digamos, 04 (quatro) grupos de pessoas que podem ser consideras “mais vulneráveis” e, por conta disso, o legislador optou por dar maior proteção.
Assim, quando se tratar de:
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Criança: será considerada criança aquela que tiver até 12 (doze) anos incompletos, conforme art. 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/90).
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Maior de 60 (sessenta) anos
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Enfermo: para Rogério Greco (2013, p. 577/578) enfermo é o indivíduo que possua doença (enfermidade) que o deixe debilitado. Portanto, não é uma mera doença que atrairá a agravante, a enfermidade deve ser capaz de deixar a vítima debilitada.
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Mulher grávida: a doutrina entende que o agente deve ter conhecimento do estado de gravidez para que incida a qualificadora (GRECO, 2013, p. 578).
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5.10 ➜ O crime será agravado se o crime for praticado em face de vítima que estava sob a proteção de autoridade – art. 61, inciso II, alínea “i”, do CP:
Imagine que determinado agente encontra-se sob a proteção de autoridade (Exemplo: vítima prestando depoimento em delegacia) e o ofensor vem a praticar crime em face desta vítima. Para tal crime, incidirá a agravante do art. 61, inciso II, da alínea “i”, do Código Penal.
5.11 ➜ Na hipótese em que o crime for praticado “em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido” – art. 61, inciso II, alínea “j”, do CP:
O legislador, diante de uma situação calamitosa, optou por reprimir com maior veemência a prática de crimes em situações de maior vulnerabilidade, seja pessoal ou mesmo da própria sociedade com um todo.
Merece destaque que a alínea “j”, do inciso II, do art. 61 do CP, traz a hipótese de “desgraça particular do ofendido” como agravante. Trata-se de hipótese bastante subjetiva, portanto deve restar devidamente comprovada no caso concreto.
5.12 ➜ Na hipótese de embriaguez preordenada – art. 61, inciso II, alínea “l”, do CP:
Sempre que o agente, dolosamente, decide ingerir bebida alcoólica para realizar determinado delito, a pena será agravada com base no art. 61, do inciso II, alínea “l”, do CP (GRECO, 2013, p. 579).
Nesse caso, o agente deve ingerir a bebida alcoólica com a finalidade de praticar crime ou crimes. O consumo de álcool pelo agente para praticar crimes deve ficar devidamente demonstrada nos autos, sob pena de não conhecimento no caso concreto, conforme jurisprudência (TJPR – 1ª C.Criminal – 0000812-79.2018.8.16.0102 – Joaquim Távora – Rel.: Desembargador Telmo Cherem – J. 15.08.2020).
6 – Agravantes do art. 62 do CP, em espécie:
6.1 ➜ Quando o agente “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”:
A ideia do legislador foi de reprimir com maior ênfase a conduta do agente que é o mentor da prática delitiva.
Assim sendo, a conduta merece maior repreensão e, como consequência, a incidência de causa agravante de pena do inciso II, do art. 62 do CP.
6.2 ➜ Quando “coage ou induz outrem à execução material do crime” – inciso II, do art. 62 do CP:
Na hipótese do inciso II, do art. 62 do CP, o caso deve ser analisado com o devido cuidado.
Se mostra necessário que no caso concreto se verifique se há, de fato, a ocorrência de coação ou indução para a prática delitiva. Existindo, será possível a incidência da agravante do inciso II, do art. 62 do CP.
6.3 ➜ Quando o agente “instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal”:
Temos duas situações distintas: agente que instiga ou que determina a alguém, que seja seu subordinado, ou que não possa ser punido (por condição ou qualidade pessoal).
Portanto, o indivíduo que foi instigado ou que foi determinado dever estar dentro de uma dessas duas situações:
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Relação de autoridade (subordinação)
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Agente que não pode ser punido em razão de condição ou de uma qualidade pessoa
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6.4 ➜ Quando o agente “executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa” – art. 62, inciso IV, do CP:
Sempre que o agente, mediante pagamento ou promessa de pagamento, vem a executar ou participar de delito, poderá ser aplicada a agravante do inciso IV, do art. 62 do CP.
Referências:
Greco, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL / Rogério Greco. – 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
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RESE: Recurso em sentido estrito (art. 581 CPP)