1 – Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.
Hoje falaremos sobre dois institutos do direito penal que tem o condão de excluir a tipicidade da conduta, tornando, por consequência, o fato atípico (GRECO, 2013, p. 272). Trata-se da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (ponte de ouro). Também falaremos sobre o arrependimento posterior (ponte de prata).
Em nosso post sobre o princípio da insignificância vimos que a insignificância (bagatela) exclui a tipicidade, uma vez que a conduta abrangida pelo mencionado princípio carece de relevância jurídica.
Portanto, para dar continuidade ao assunto “fato típico” resolvemos falar sobre: desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.
De imediato, destacamos que ao contrário dos dois primeiros institutos o arrependimento posterior não exclui a tipicidade, mas pode diminuir ou atenuar a pena, conforme veremos à frente.
Não obstante, dividiremos esta publicação em partes distintas para facilitar a compreensão.
2 – Abordaremos os seguintes tópicos:
III – Arrependimento posterior;
IV – Questões pertinentes sobre desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior;
3 – Desistência voluntária (art. 15, do Código Penal – Ponte de ouro):
Como pode ser lido do tópico acima, a desistência voluntária está esculpida no art. 15, do Código Penal, junto ao instituto do “arrependimento eficaz” (veremos mais à frente).
Trata-se de instituto fundado em uma política criminal cujo objetivo é dar ao agente a oportunidade de não prosseguir em sua conduta e assim evitar uma maior lesão ao bem jurídico. Sendo hipótese de desistência voluntária, o agente responderá apenas pelos atos praticados até a desistência e não pela tentativa (GRECO, 2013, p 268).
3.1 – Fundamento legal da desistência voluntária (art. 15, do Código Penal):
Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
Note que tanto a desistência voluntária como o arrependimento posterior estão previstos no art. 15, do Código Penal (CP).
3.2 – Quando ocorre a desistência voluntária?
Como bem sabemos não se pune, via de regra, os atos preparatórios (exceto quando constituírem tipo penal autônomo).
Assim, a desistência voluntária passa a ser possível quando o agente dá início aos atos executórios e, antes de esgotados os meios para a consumação do delito, o agente desiste voluntariamente.
É importante pontuar que a “desistência voluntária” não deve ser confundida com a “tentativa imperfeita”.
Na tentativa, o agente não consuma o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. A desistência voluntária vai restar configurada quando o agente tinha todas as condições de prosseguir com os atos executórios, mas desiste de forma voluntária.
A diferença entre tentativa imperfeita e o instituto da desistência voluntária é que no primeiro caso o agente queria continuar, mas foi impedido devido a circunstâncias alheias a sua vontade (Ex.: polícia impediu ou afugentou o agente).
Na desistência voluntária o agente tinha plenas condições de prosseguir, mas escolhe parar a execução do delito.
3.3 – Requisitos da desistência voluntária:
Existe muita divergência na doutrina acerca dos requisitos da desistência voluntária, porém atente-se que devem estar presentes indubitavelmente: a voluntariedade e a eficácia da desistência (MASSON, 2017, p. 390).
I – Dever ser voluntário: a desistência deve estar dentro do escopo de escolha do indivíduo. Ele deve ter a opção de desistir e não prosseguir por vontade própria.
II – Eficaz: O ato de desistir deve ser eficaz. Melhor, significa dizer o agente deve desistir de prosseguir na conduta e que os atos praticados até ali não sejam suficientes para consumar o delito.
3.4 – Desistência voluntária e o crime consumado:
Não é possível conciliar a desistência voluntária com o crime consumado, isso conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
“O instituto do arrependimento eficaz e da desistência voluntária somente são aplicáveis a delito que não tenha sido consumado. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1549809/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2016”.
Tendo sido o crime consumado, pode ser que, no caso concreto, seja possível o arrependimento posterior (veremos logo mais).
3.5 – Necessidade da voluntariedade na desistência:
Basta uma leitura rápida no art. 15, do Código Penal para perceber que a voluntariedade é requisito essencial para o reconhecimento da benesse penal no caso concreto. Portanto, a desistência, o ato, a escolha de desistir, deve ser VOLUNTÁRIO, além de eficaz (claro).
3.5.1 – Voluntariedade x Espontaneidade na desistência voluntária:
Não se pode confundir voluntariedade com espontaneidade. No caso concreto, o agente pode sofrer influência externa que o encoraje a desistir, isso não tira o caráter voluntário da desistência, desde que essa influência externa não tenha condições de impedir a consumação do delito.
Ex.: vítima que está sob a mira de seu desafeto e pede, implora por sua vida. A vítima está exercendo influência externa, mas não tem condições de impedir a conduta. Ou mesmo a mãe de uma vítima que pede que o executor desista de matar seu filho.
Considerando que o agente tinha condições de continuar, mas desistiu de forma voluntária após a influência externa, restaria perfeitamente configurada a desistência voluntária.
Diferente seria se o agente fosse impedido de continuar por alguma circunstância alheia a sua vontade. Nesse caso, estaríamos falando de crime tentado.
Exemplo fictício de “desistência voluntária”:
Imagine que “A”, desafeto e colega de trabalho de “B”, decidiu que tiraria a vida de “B”. Dito isso, “A” comprou veneno para colocar no café de “B” durante o expediente e assim conseguir matá-lo. Com tal ideia na cabeça, “A” levou o veneno para o trabalho, avistou a xícara de “B” e, naquele momento, viu a oportunidade perfeita para executar seu plano.
“A” foi até a xícara, tirou o veneno do bolso, removeu o lacre da embalagem e quando estava para colocar o veneno no café, “A” viu no computador de “B” uma foto da vítima e sua família. Naquele momento, “A” teve uma crise de consciência e resolveu jogar fora o veneno e desistir daquela loucura.
Apesar disso, as câmeras do escritório captaram toda a conduta. “B” foi até uma delegacia e contou que havia sofrido uma tentativa de homicídio.
Dito isso, pergunta-se: a conduta de “A” é punível?
Analisando o caminho do crime (inter criminis) temos:
Cogitação: “A” idealizou e planejou o crime.
Atos preparatórios: “A” comprou veneno, levou até o trabalho e aguardou.
Atos executórios: “A” deu início a empreitada delituosa a partir do momento que levanta e se dirige a xícara de café de “B” com o intuito de envenená-lo. Contudo, “A” voluntariamente desiste de envenenar o café de “B”.
Consumação: inexistiu em razão da desistência voluntária. Portanto, de acordo com o art. 15, do Código Penal, “A” apesar de ter iniciado os atos executórios, desistiu de prosseguir com o crime. No mais, os atos praticados por “A” até ali são atípicos. Logo, “A” não responderia por crime algum.
4 – Arrependimento eficaz:
No arrependimento eficaz, ao contrário do que ocorre na desistência voluntária, o agente, após ter percorrido todo inter criminis e ter esgotado todos os meios que julgou necessários para a consumação, atua no sentido de evitar o resultado danoso (GRECO, 2013, p. 273).
Do mesmo modo da desistência voluntária, na hipótese de arrependimento eficaz o agente, após atuar para evitar o resultado, responderá apenas pelos atos praticados até ali (se típicos).
4.1 – Fundamento legal do arrependimento eficaz:
Seu fundamento legal também está no art. 15, do CP.
4.2 – Requisitos para reconhecimento do arrependimento eficaz:
De acordo com Cleber Masson (2017, p. 390), os requisitos para o reconhecimento do arrependimento eficaz são os mesmos da desistência voluntária, ou seja, voluntariedade e eficácia.
Exemplo de arrependimento posterior:
Imagine o seguinte: “A”, desafeto e colega de trabalho de “B”, decidiu que tiraria a vida de “B”. Dito isso, “A” comprou veneno para colocar no café de “B” durante o expediente e assim conseguir matá-lo.
Com tal ideia na cabeça, “A” levou o veneno para o trabalho, avistou a xícara de “B” e, naquele momento, viu a oportunidade perfeita para executar seu plano. “A” foi até a xícara, tirou o veneno do bolso e pôs no café de “B”.
“B” tomou o café e após alguns segundos começou a convulsionar. Vendo a cena, “A” se arrepende, tira o antídoto do bolso e dá para “B”. Em seguida “A” leva “B” para o hospital. O médico plantonista atende “B”, realiza os exames e procedimentos necessários e conclui que o antídoto foi aplicado de forma eficaz e precisa, tendo sido essencial para evitar a morte de “B”.
O médico disse, ainda, que o fato de “A” ter levado “B” imediatamente ao hospital foi imprescindível para evitar qualquer tipo de sequela.
No caso, ocorreu o que se chama de arrependimento eficaz, uma vez que o agente agiu de modo a evitar o resultado anteriormente pretendido (morte).
4.3 – Natureza jurídica da desistência voluntária e arrependimento eficaz:
No que diz respeito aos institutos da desistência voluntária e arrependimento eficaz, a natureza jurídica, de acordo como a doutrina mais abalizada é de atipicidade do fato, conforme aduz Cleber Masson (2017, p. 388-389) e Rogério Greco (2013, p. 272).
4.4 – É possível aplicar o arrependimento eficaz e a desistência voluntária aos crimes culposos?
Não é possível, uma vez que não há compatibilidade entre o arrependimento eficaz e a desistência voluntária com os crimes na modalidade culposo, na medida que nestes não há pretensão de produção de resultado.
Desse modo, conforme leciona Cleber Masson (2017, p. 391), não é possível que se abandone a execução ou mesmo o resultado de uma conduta que não se tinha a intenção de produzir. Lembrando, que os crimes culposos não admitem tentativa.
5 – Arrependimento posterior (art. 16, do Código Penal) – Ponte de Prata:
O terceiro instituto a ser analisado aqui é o que se chama de ponte de prata do direito penal. Seu fundamento legal está no artigo 16, do Código Penal. Vejamos:
Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
5.1 – Requisitos para reconhecimento do arrependimento posterior:
I – Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: Note que o requisito é “violência ou grave ameaça à pessoa”. Logo, se for em face de coisa ou objeto, é cabível a incidência do arrependimento posterior.
II – Reparar o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa: a reparação (ou restituição da coisa) deve ser antes do recebimento da denúncia ou recebimento da queixa. Se for posterior, será hipótese de atenuante genérica.
III – ato voluntário: a reparação deve ser voluntária (o que é diferente de espontânea – ver comentários sobre desistência voluntária). O ponto é que a devolução ou reparação deva ser VOLUNTÁRIA.
5.2 – O arrependimento posterior é causa de diminuição de pena:
Quanto a natureza jurídica, o instituto do arrependimento posterior é causa “geral de diminuição de pena” (GRECO, 2013, p. 275). Desse modo, incidirá na terceira fase da dosimetria da pena, conforme art. 68, do CP. Assim sendo, a pena poderá ficar abaixo do mínimo legal.
Inclusive, a jurisprudência entende que se trata de causa objetiva de diminuição de pena, comunicando-se, portanto, entre os demais réus. Vejamos:
“O arrependimento posterior previsto no art. 16 do CP deve ser estendido aos demais réus uma vez que a reparação do dano é uma circunstância objetiva. STJ. REsp 264.283-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/2/2001”.
5.3 – Até quando a coisa pode ser restituída ou o dano reparado?
Para fins de incidência do art. 16, do CP, ou seja, do instituto do arrependimento posterior, com a consequente diminuição de pena de um terço a dois terços. A reparação (ou restituição da coisa) pode ser feita ATÉ o recebimento da denúncia ou queixa.
Porém, quanto mais rápida for feita restituição ou reparação maior será a proporção da diminuição. Exemplo: se a reparação for feita logo após o dano, o juiz, de acordo com a melhor orientação, deve aplicar a causa de diminuição em seu máximo (dois terços).
[…] A causa de diminuição de pena relativa ao artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior) somente tem aplicação se houver a integral reparação do dano ou a restituição da coisa antes do recebimento da denúncia, variando o índice de redução da pena em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo à vítima […]. (HC 338.840/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 19/02/2016).
5.4 – Vedações a aplicação do arrependimento posterior:
O critério geral para aplicação ou não do instituto do arrependimento posterior é se o crime foi ou não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 16, do CP). A violência e a grave ameaça são incompatíveis com o arrependimento posterior. Portanto, sendo a violência e ameaça elementares do tipo penal inviável a aplicação do arrependimento posterior (GRECO, 2013, p. 277).
De acordo com o STJ, o arrependimento posterior será aplicável, no geral, aos crimes patrimoniais (sem violência ou grave ameaça à pessoa). REsp 1.242.294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014, DJe 3/2/2015.
5.5 – Crimes culposos e o arrependimento posterior:
No que diz respeito aos crimes culposos, a doutrina entende que é possível quando se tratar de lesões corporais culposas (GRECO, 2013, p. 283).
Apesar disso, é importante que se destaque que em se tratando de homicídio culposo no trânsito não é possível a reparação para fins de aplicação do arrependimento posterior, conforme entendimento do STJ (REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016, DJe 15/9/2016).
5. 6 – E se o dano ou coisa for restituída depois do recebimento da denúncia ou queixa?
Nessa hipótese, não será possível a aplicação do arrependimento posterior. Contudo, pode ser possível, nos termos do art. 65, inciso III, alínea “b”, sendo, portanto, atenuante genérica da pena. Vejamos:
Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
EU – […]
III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) […]
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Sendo atenuante genéria, incidirá na segunda fase da dosimetria da pena. Nesse caso, não será possível que a pena fique aquém do mínimo legal, conforme súmula 231, do STJ.
6 – Questões pertinentes sobre desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior:
Considerando a relevância do tema, devemos abordar algumas questões interessantes para o debate.
6.1 – Arrependimento eficaz e o crime de furto:
Com base na jurisprudência do STJ, não se aplica o arrependimento eficaz e a desistência voluntária ao crime consumado (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1549809/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2016).
Dito isso, podemos afirmar que no furto consumado não é possível o arrependimento eficaz, sendo cabível, entretanto, o arrependimento posterior (art. 16, do Código Penal).
Também entendemos ser possível a desistência voluntária no crime de furto, desde que não se trate de delito consumado. Lembrando que o crime de furto restará consumado quando ocorrer a mera posse do bem (STJ. 3ª Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/10/2015). Veja nosso artigo sobre o crime de furto.
6.2 – Arrependimento posterior no crime de roubo (art. 157, do CP):
Como já explicado acima, salvo em alguns casos de crimes culposos, não é possível a incidência do arrependimento posterior nos crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.
Entendemos ser possível, contudo, o reconhecimento da desistência voluntária no crime de roubo, desde que antes (obviamente) da consumação, que, no crime de roubo, ocorre com a inversão da posse do bem (Súmula 582, do STJ).
Sobre o arrependimento eficaz no crime de roubo, entendemos como inaplicável, uma vez que estando o crime consumado, se torna inviável a aplicação do referido instituto, conforme STJ.
6.3 – Peculato culposo – extinção da punibilidade:
Ao contrário da regra, no crime de peculato culposo o arrependimento posterior é causa de extinção da punibilidade se feito antes de sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, do CP). Se feito após, reduz a pena em metade.
6.4 – Ponte de ouro antecipada (art. 10, da Lei 13.260/16):
Nos crimes previstos na Lei 13.260/16 (lei de terrorismo) é possível, ao contrário da regra, a punição dos atos preparatórios (art. 5, da Lei 13.260/16). Vejamos:
“Art. 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade”.
Contudo, o art. 10 da mesma lei também reconhece a possibilidade de aplicação do instituto da desistência voluntária.
“Art. 10. Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5º desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”.
6.5 – Ponte de diamante (ou ponte de prata qualificada):
Benesse penal concedida na hipótese de colaboração premiada, podendo acarretar em diminuição da pena ou mesmo no perdão judicial (art. 4º, da Lei 12.850/13).
Bibliografia:
GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL. -15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral – vol. 1. – 11ª. ed. rev., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.