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Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior

desistência voluntária

1 – Desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.

Hoje falaremos sobre dois institutos do direito penal que tem o condão de excluir a tipicidade da conduta, tornando, por consequência, o fato atípico (GRECO, 2013, p. 272). Trata-se da desistência voluntária e do arrependimento eficaz (ponte de ouro). Também falaremos sobre o arrependimento posterior (ponte de prata).

Em nosso post sobre o princípio da insignificância vimos que a insignificância (bagatela) exclui a tipicidade, uma vez que a conduta abrangida pelo mencionado princípio carece de relevância jurídica.

Portanto, para dar continuidade ao assunto “fato típico” resolvemos falar sobre: desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.

De imediato, destacamos que ao contrário dos dois primeiros institutos o arrependimento posterior não exclui a tipicidade, mas pode diminuir ou atenuar a pena, conforme veremos à frente.

Não obstante, dividiremos esta publicação em partes distintas para facilitar a compreensão.

2 – Abordaremos os seguintes tópicos:

I – Desistência voluntária;

II – Arrependimento eficaz;

III – Arrependimento posterior;

IV – Questões pertinentes sobre desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior;

3 – Desistência voluntária (art. 15, do Código Penal – Ponte de ouro):

Como pode ser lido do tópico acima, a desistência voluntária está esculpida no art. 15, do Código Penal, junto ao instituto do “arrependimento eficaz” (veremos mais à frente).

Trata-se de instituto fundado em uma política criminal cujo objetivo é dar ao agente a oportunidade de não prosseguir em sua conduta e assim evitar uma maior lesão ao bem jurídico. Sendo hipótese de desistência voluntária, o agente responderá apenas pelos atos praticados até a desistência e não pela tentativa (GRECO, 2013, p 268).

3.1 – Fundamento legal da desistência voluntária (art. 15, do Código Penal):

Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Note que tanto a desistência voluntária como o arrependimento posterior estão previstos no art. 15, do Código Penal (CP).

3.2 – Quando ocorre a desistência voluntária?

Como bem sabemos não se pune, via de regra, os atos preparatórios (exceto quando constituírem tipo penal autônomo).

Assim, a desistência voluntária passa a ser possível quando o agente dá início aos atos executórios e, antes de esgotados os meios para a consumação do delito, o agente desiste voluntariamente.

É importante pontuar que a “desistência voluntária” não deve ser confundida com a “tentativa imperfeita”.

Na tentativa, o agente não consuma o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. A desistência voluntária vai restar configurada quando o agente tinha todas as condições de prosseguir com os atos executórios, mas desiste de forma voluntária.

A diferença entre tentativa imperfeita e  o instituto da desistência voluntária é que no primeiro caso o agente queria continuar, mas foi impedido devido a circunstâncias alheias a sua vontade (Ex.: polícia impediu ou afugentou o agente).

Na desistência voluntária o agente tinha plenas condições de prosseguir, mas escolhe parar a execução do delito.

3.3 – Requisitos da desistência voluntária:

Existe muita divergência na doutrina acerca dos requisitos da desistência voluntária, porém atente-se que devem estar presentes indubitavelmente: a voluntariedade e a eficácia da desistência (MASSON, 2017, p. 390).

I – Dever ser voluntário: a desistência deve estar dentro do escopo de escolha do indivíduo. Ele deve ter a opção de desistir e não prosseguir por vontade própria.

II – Eficaz: O ato de desistir deve ser eficaz. Melhor, significa dizer o agente deve desistir de prosseguir na conduta e que os atos praticados até ali não sejam suficientes para consumar o delito.

3.4 – Desistência voluntária e o crime consumado:

Não é possível conciliar a desistência voluntária com o crime consumado, isso conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

“O instituto do arrependimento eficaz e da desistência voluntária somente são aplicáveis a delito que não tenha sido consumado. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1549809/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2016”.

Tendo sido o crime consumado, pode ser que, no caso concreto, seja possível o arrependimento posterior (veremos logo mais).

3.5 – Necessidade da voluntariedade na desistência:

Basta uma leitura rápida no art. 15, do Código Penal para perceber que a voluntariedade é requisito essencial para o reconhecimento da benesse penal no caso concreto. Portanto, a desistência, o ato, a escolha de desistir, deve ser VOLUNTÁRIO, além de eficaz (claro).

3.5.1 – Voluntariedade x Espontaneidade na desistência voluntária:

Não se pode confundir voluntariedade com espontaneidade. No caso concreto, o agente pode sofrer influência externa que o encoraje a desistir, isso não tira o caráter voluntário da desistência, desde que essa influência externa não tenha condições de impedir a consumação do delito.

Ex.: vítima que está sob a mira de seu desafeto e pede, implora por sua vida. A vítima está exercendo influência externa, mas não tem condições de impedir a conduta. Ou mesmo a mãe de uma vítima que pede que o executor desista de matar seu filho.

Considerando que o agente tinha condições de continuar, mas desistiu de forma voluntária após a influência externa, restaria perfeitamente configurada a desistência voluntária.

Diferente seria se o agente fosse impedido de continuar por alguma circunstância alheia a sua vontade. Nesse caso, estaríamos falando de crime tentado.

Exemplo fictício de “desistência voluntária”:

Imagine que “A”, desafeto e colega de trabalho de “B”, decidiu que tiraria a vida de “B”. Dito isso, “A” comprou veneno para colocar no café de “B” durante o expediente e assim conseguir matá-lo. Com tal ideia na cabeça, “A” levou o veneno para o trabalho, avistou a xícara de “B” e, naquele momento, viu a oportunidade perfeita para executar seu plano.

“A” foi até a xícara, tirou o veneno do bolso, removeu o lacre da embalagem e quando estava para colocar o veneno no café, “A” viu no computador de “B” uma foto da vítima e sua família. Naquele momento, “A” teve uma crise de consciência e resolveu jogar fora o veneno e desistir daquela loucura.

Apesar disso, as câmeras do escritório captaram toda a conduta. “B” foi até uma delegacia e contou que havia sofrido uma tentativa de homicídio.

Dito isso, pergunta-se: a conduta de “A” é punível?

Analisando o caminho do crime (inter criminis) temos:

Cogitação: “A” idealizou e planejou o crime.

Atos preparatórios: “A” comprou veneno, levou até o trabalho e aguardou.

Atos executórios: “A” deu início a empreitada delituosa a partir do momento que levanta e se dirige a xícara de café de “B” com o intuito de envenená-lo. Contudo, “A” voluntariamente desiste de envenenar o café de “B”.

Consumação: inexistiu em razão da desistência voluntária. Portanto, de acordo com o art. 15, do Código Penal, “A” apesar de ter iniciado os atos executórios, desistiu de prosseguir com o crime. No mais, os atos praticados por “A” até ali são atípicos. Logo, “A” não responderia por crime algum.

4 – Arrependimento eficaz:

No arrependimento eficaz, ao contrário do que ocorre na desistência voluntária, o agente, após ter percorrido todo inter criminis e ter esgotado todos os meios que julgou necessários para a consumação, atua no sentido de evitar o resultado danoso (GRECO, 2013, p. 273).

Do mesmo modo da desistência voluntária, na hipótese de arrependimento eficaz o agente, após atuar para evitar o resultado, responderá apenas pelos atos praticados até ali (se típicos).

4.1 – Fundamento legal do arrependimento eficaz:

Seu fundamento legal também está no art. 15, do CP.

4.2 – Requisitos para reconhecimento do arrependimento eficaz:

De acordo com Cleber Masson (2017, p. 390), os requisitos para o reconhecimento do arrependimento eficaz são os mesmos da desistência voluntária, ou seja, voluntariedade e eficácia.

Exemplo de arrependimento posterior:

Imagine o seguinte: “A”, desafeto e colega de trabalho de “B”, decidiu que tiraria a vida de “B”. Dito isso, “A” comprou veneno para colocar no café de “B” durante o expediente e assim conseguir matá-lo.

Com tal ideia na cabeça, “A” levou o veneno para o trabalho, avistou a xícara de “B” e, naquele momento, viu a oportunidade perfeita para executar seu plano. “A” foi até a xícara, tirou o veneno do bolso e pôs no café de “B”.

“B” tomou o café e após alguns segundos começou a convulsionar. Vendo a cena, “A” se arrepende, tira o antídoto do bolso e dá para “B”. Em seguida “A” leva “B” para o hospital. O médico plantonista atende “B”, realiza os exames e procedimentos necessários e conclui que o antídoto foi aplicado de forma eficaz e precisa, tendo sido essencial para evitar a morte de “B”.

O médico disse, ainda, que o fato de “A” ter levado “B” imediatamente ao hospital foi imprescindível para evitar qualquer tipo de sequela.

No caso, ocorreu o que se chama de arrependimento eficaz, uma vez que o agente agiu de modo a evitar o resultado anteriormente pretendido (morte).

4.3 – Natureza jurídica da desistência voluntária e arrependimento eficaz:

No que diz respeito aos institutos da desistência voluntária e arrependimento eficaz, a natureza jurídica, de acordo como a doutrina mais abalizada é de atipicidade do fato, conforme aduz Cleber Masson (2017, p. 388-389) e Rogério Greco (2013, p. 272).

4.4 – É possível aplicar o arrependimento eficaz e a desistência voluntária aos crimes culposos?

Não é possível, uma vez que não há compatibilidade entre o arrependimento eficaz e a desistência voluntária com os crimes na modalidade culposo, na medida que nestes não há pretensão de produção de resultado.

Desse modo, conforme leciona Cleber Masson (2017, p. 391), não é possível que se abandone a execução ou mesmo o resultado de uma conduta que não se tinha a intenção de produzir. Lembrando, que os crimes culposos não admitem tentativa.

5 – Arrependimento posterior (art. 16, do Código Penal) – Ponte de Prata:

O terceiro instituto a ser analisado aqui é o que se chama de ponte de prata do direito penal. Seu fundamento legal está no artigo 16, do Código Penal. Vejamos:

Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

5.1 – Requisitos para reconhecimento do arrependimento posterior:

I – Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: Note que o requisito é “violência ou grave ameaça à pessoa”. Logo, se for em face de coisa ou objeto, é cabível a incidência do arrependimento posterior.

II – Reparar o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia ou queixa: a reparação (ou restituição da coisa) deve ser antes do recebimento da denúncia ou recebimento da queixa. Se for posterior, será hipótese de atenuante genérica.

III – ato voluntário: a reparação deve ser voluntária (o que é diferente de espontânea – ver comentários sobre desistência voluntária). O ponto é que a devolução ou reparação deva ser VOLUNTÁRIA.

5.2 – O arrependimento posterior é causa de diminuição de pena:

Quanto a natureza jurídica, o instituto do arrependimento posterior é causa “geral de diminuição de pena” (GRECO, 2013, p. 275). Desse modo, incidirá na terceira fase da dosimetria da pena, conforme art. 68, do CP. Assim sendo, a pena poderá ficar abaixo do mínimo legal.

Inclusive, a jurisprudência entende que se trata de causa objetiva de diminuição de pena, comunicando-se, portanto, entre os demais réus. Vejamos:

“O arrependimento posterior previsto no art. 16 do CP deve ser estendido aos demais réus uma vez que a reparação do dano é uma circunstância objetiva. STJ. REsp 264.283-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/2/2001”.

5.3 – Até quando a coisa pode ser restituída ou o dano reparado?

Para fins de incidência do art. 16, do CP, ou seja, do instituto do arrependimento posterior, com a consequente diminuição de pena de um terço a dois terços. A reparação (ou restituição da coisa) pode ser feita ATÉ o recebimento da denúncia ou queixa.

Porém, quanto mais rápida for feita restituição ou reparação maior será a proporção da diminuição. Exemplo: se a reparação for feita logo após o dano, o juiz, de acordo com a melhor orientação, deve aplicar a causa de diminuição em seu máximo (dois terços).

[…] A causa de diminuição de pena relativa ao artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior) somente tem aplicação se houver a integral reparação do dano ou a restituição da coisa antes do recebimento da denúncia, variando o índice de redução da pena em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo à vítima […]. (HC 338.840/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 19/02/2016).

5.4 – Vedações a aplicação do arrependimento posterior:

O critério geral para aplicação ou não do instituto do arrependimento posterior é se o crime foi ou não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (art. 16, do CP). A violência e a grave ameaça são incompatíveis com o arrependimento posterior. Portanto, sendo a violência e ameaça elementares do tipo penal inviável a aplicação do arrependimento posterior (GRECO, 2013, p. 277).

De acordo com o STJ, o arrependimento posterior será aplicável, no geral, aos crimes patrimoniais (sem violência ou grave ameaça à pessoa). REsp 1.242.294-PR, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/11/2014, DJe 3/2/2015.

5.5 – Crimes culposos e o arrependimento posterior:

No que diz respeito aos crimes culposos, a doutrina entende que é possível quando se tratar de lesões corporais culposas (GRECO, 2013, p. 283).

Apesar disso, é importante que se destaque que em se tratando de homicídio culposo no trânsito não é possível a reparação para fins de aplicação do arrependimento posterior, conforme entendimento do STJ (REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016, DJe 15/9/2016).

5. 6 – E se o dano ou coisa for restituída depois do recebimento da denúncia ou queixa?

Nessa hipótese, não será possível a aplicação do arrependimento posterior. Contudo, pode ser possível, nos termos do art. 65, inciso III, alínea “b, sendo, portanto, atenuante genérica da pena. Vejamos:

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

EU – […]

III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) […]

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Sendo atenuante genéria, incidirá na segunda fase da dosimetria da pena. Nesse caso, não será possível que a pena fique aquém do mínimo legal, conforme súmula 231, do STJ.

6 – Questões pertinentes sobre desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior:

Considerando a relevância do tema, devemos abordar algumas questões interessantes para o debate.

6.1 – Arrependimento eficaz e o crime de furto:

Com base na jurisprudência do STJ, não se aplica o arrependimento eficaz e a desistência voluntária ao crime consumado (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1549809/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 02/02/2016).

Dito isso, podemos afirmar que no furto consumado não é possível o arrependimento eficaz, sendo cabível, entretanto, o arrependimento posterior (art. 16, do Código Penal).

Também entendemos ser possível a desistência voluntária no crime de furto, desde que não se trate de delito consumado. Lembrando que o crime de furto restará consumado quando ocorrer a mera posse do bem (STJ. 3ª Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/10/2015). Veja nosso artigo sobre o crime de furto.

6.2 – Arrependimento posterior no crime de roubo (art. 157, do CP):

Como já explicado acima, salvo em alguns casos de crimes culposos, não é possível a incidência do arrependimento posterior nos crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.

Entendemos ser possível, contudo, o reconhecimento da desistência voluntária no crime de roubo, desde que antes (obviamente) da consumação, que, no crime de roubo, ocorre com a inversão da posse do bem (Súmula 582, do STJ).

Sobre o arrependimento eficaz no crime de roubo, entendemos como inaplicável, uma vez que estando o crime consumado, se torna inviável a aplicação do referido instituto, conforme STJ.

6.3 – Peculato culposo – extinção da punibilidade:

Ao contrário da regra, no crime de peculato culposo o arrependimento posterior é causa de extinção da punibilidade se feito antes de sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, do CP). Se feito após, reduz a pena em metade.

6.4 – Ponte de ouro antecipada (art. 10, da Lei 13.260/16):

Nos crimes previstos na Lei 13.260/16 (lei de terrorismo) é possível, ao contrário da regra, a punição dos atos preparatórios (art. 5, da Lei 13.260/16). Vejamos:

“Art. 5º Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:

Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade”.

Contudo, o art. 10 da mesma lei também reconhece a possibilidade de aplicação do instituto da desistência voluntária.

“Art. 10. Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo, na hipótese do art. 5º desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal”.

6.5 – Ponte de diamante (ou ponte de prata qualificada):

Benesse penal concedida na hipótese de colaboração premiada, podendo acarretar em diminuição da pena ou mesmo no perdão judicial (art. 4º, da Lei 12.850/13).

Bibliografia:

GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL. -15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral – vol. 1. – 11ª. ed. rev., e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.

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