1 – Possibilidade de substituição da preventiva por domiciliar – art. 317 do CPP
A legislação processual penal admite, quando atendidos os requisitos do art. 317 e seguintes do Código de Processo Penal – CPP, que se proceda com a substituição da prisão preventiva por domiciliar.
Naturalmente, que a substituição não deve ser feita de modo irrestrito, devendo que se verifique na situação concreta a satisfação dos requisitos para sua concessão, bem como a inexistência de impedimento para tanto.
Nesta publicação abordaremos os seguintes pontos:
Quando será cabível a prisão domiciliar
Não confundir prisão domiciliar do art. 317 do CPP com a prisão domiciliar do art. 117 da LEP
Caso fictício – meramente exemplificativo – de concessão de prisão domiciliar
Modelo de pedido substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar
Ao final, será trabalhado modelo de pedido de substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar
Boa leitura!
2 – Quando será cabível a prisão domiciliar?
Em ocasião distinta, tratamos do instituto da prisão domiciliar ora amparado no art. 317 do Código de Processo Penal, que pode ser verificado AQUI.
O art. 317 do CPP possui a seguinte redação:
“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”
A prisão domiciliar do art. 317 do CPP é espécie de medida cautelar que será utilizada, quando cabível, para fins de substituição da preventiva (art. 312 do CPP).
Isto é, embora o agente preencha os requisitos do encarceramento cautelar, dada a sua condição, será admitido que se substitua a preventiva pela cautelar do tipo prisão domiciliar.
Por óbvio que se não couber a preventiva também não se falará em prisão domiciliar, mas em revogação da preventiva.
A ideia de uma prisão domiciliar, isto é, o recolhimento em residência própria (art. 317 do CPP), constitui medida de natureza humanitária e não mera deliberação benevolente do legislador que criou a lei ou do juiz que a aplica.
Por essa razão, a lei e jurisprudência condicionam a concessão da substituição somente se preenchidas as exigências e inexistindo impedimento para tanto.
Na legislação, as condicionantes estão dispostas no art. 318 do CPP e art. 318-A do CPP, que possuem o seguinte texto:
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”
“Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).”
2.1 – Jurisprudência do STF sobre prisão domiciliar da mulher (mãe ou gestante)
Conforme dito acima, além da lei, a jurisprudência também condiciona a concessão da medida domiciliar. Vejamos:
Na verdade, a atual redação do art. 318-A do CPP apenas reconheceu a quase totalidade das condicionantes construídas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF.
No que pese a redação do art. 318-A do CPP não ter previsto na completude as limitações reconhecidas pelo STF, o entendimento que se mantém é que este fato, qual seja, não positivação de todos os critérios, não afasta o que fora decidido pelo STF.
O STF, no HC 143641/SP (informativo 891), definiu que:
“Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) — de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.” (STF. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20.2.2018. Informativo 891).
Portanto, além das exigências do art. 318, 318-A, a mulher (mãe ou gestante), poderá ter a substituição por domiciliar negada em situações excepcionais e devidamente fundamentadas.
Entendemos que tal condicionante também se estende ao homem que requeira a substituição com base no inciso VI do art. 318 do CPP.
2. 2 – Não confundir prisão domiciliar do art. 317 do CPP com a prisão domiciliar do art. 117 da LEP
Antes de pleitear a substituição da preventiva pela prisão domiciliar é indispensável que se faça a identificação da espécie de prisão.
Se a prisão for cautelar do tipo preventiva, o pleito de substituição será formulado com fundamento no art. 317 do CPP.
Porém, se a hipótese for de prisão pena (definitiva, transitada em julgado) o fundamento será o do art. 117 da Lei de Execução Penal – LEP (inclusive, são hipóteses diferentes).
A prisão domiciliar do art. 317 e seguintes do CPP, além da natureza de medida cautelar, somente será cabível se se tratar de prisão cautelar.
Por outro lado, o recolhimento de natureza domiciliar do art. 117 da LEP, se destina a substituição da prisão pena pelo recolhimento domiciliar.
Portanto, atenção a situação concreta.
Caso queira ler mais sobre a prisão domiciliar na LEP, veja AQUI.
3 – Caso fictício – meramente exemplificativo – de concessão de prisão domiciliar
“A” foi preso preventivamente pela suposta prática de tráfico de drogas.
Seu pedido de liberdade provisória fora negado sob o argumento de que, por ser reincidente, não ser possível a concessão da liberdade.
A pena anteriormente cumprida já teve extinta a sua punibilidade.
“A” foi denunciado pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas).
Após seis meses preso cautelarmente, “A” passou a apresentar quadro de febre alta e dor na região do abdômen.
“A” foi submetido a consulta e exames médicos na própria unidade prisional, oportunidade em que foi diagnosticado um caso grave e extremamente debilitante de insuficiência renal nos dois rins, tendo como único tratamento a realização de hemodiálise recorrente
De posse de todos os laudos médicos, bem como declaração do médico da necessidade de tratamento, o advogado de “A” pugnou pelo pedido de substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar, fundado no inciso II do art. 317 do CPP.
4 – Modelo de pedido substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar
O pleito de substituição será dirigido ao Magistrado prolator da preventiva. O pedido deve ser claro e objetivamente demonstrar o preenchimento dos art. 317, 318 e 318-A, todos do Código de Processo Penal – CPP.
Se se tratar de prisão pena, além do fundamento distinto, o Juízo competente será o da Vara de Execuções Penais responsável.
Sendo indeferido o pedido de substituição de preventiva por domiciliar fundado no art. 317 do CPP, a medida cabível será o Habeas Corpus – HC (a legislação não prevê recurso para essa situação, motivo pelo qual caberá o HC).
Outra diferença entre a domiciliar do art. 317 do CPP com a do art. 117 da LEP é que nesta última, sendo indeferido o pedido, caberá Agravo em execução (art. 197 da LEP), no prazo peremptório de 05 (cinco) dias (Súmula 700 do STF).
Por fim, segue modelo de pedido de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, cujo fundamento será aquele do art. 317 do CPP. Vejamos.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____/UF
PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR – ART. 317 DO CPP
DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA DO PROCESSO XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
“NOME”, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do RG de nº …. e CPF de nº …., residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXXX, filho de XXXXXXXX e XXXXXXX, com telefone de nº XXXXXX e e-mail: XXXXXXXXX, vem, através de seu Advogado XXXXXXXXXX, nacionalidade, profissão, inscrito na OAB de nº XXXXXX, com escritório situado na Rua XXXXXXXXX, com telefone de nº XXXXXXXX e e-mail: XXXXXXXX, com o costumeiro respeito, requerer a SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR, com fulcro no art. 317 e seguintes do Código de Processo Penal – CPP, em razão de doença extremamente debilitante, conforme fatos e motivo a seguir deduzidos.
I – SÍNTESE FÁTICA
Narrar os fatos e fundamentos que embasam sua pretensão. Seja breve e objetivo(a). São fatos relevantes, indicação do decreto prisional (anexe a cópia) e junte os demais documentos indispensável (atestados médicos, comprovante de residência, declaração de emprego e outros).
Neste modelo, levaremos em consideração o exemplo fictício e meramente exemplificativo acima.
II – DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR, COM BASE NO INCISO II, DO ART. 317 DO CPP
A nossa legislação processual penal permite, em situações excepcionais, a substituição da prisão preventiva (art. 312 do CPP) por prisão domiciliar, ora prescrita no art. 317 do CPP. Vejamos:
“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”
Para fins de concessão, melhor, da substituição pela cautelar do tipo “prisão domiciliar” é imperioso a presença das condicionantes do art. 318 do CPP, conforme transcrição abaixo.
“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”
O Sr. “A”, recluso cautelarmente desde o dia XXXXXX, conforme decisão proferida nos autos de prisão em flagrante de nº XXXXXXXXXX (anexa) e, desde o dia XXXXXXX, passou a apresentar um caso grave de XXXXXXXXX (destacar o tipo doença).
Portanto, estamos diante da necessidade de substituição da preventiva por prisão de natureza domiciliar, nos moldes do inciso II, do art. 318 do CPP. Além do preenchimento da exigência legal, foi emitida declaração médica sobre o procedimento necessário para tratamento, consistindo em XXXXXXX.
O referido tratamento não está disponível na unidade prisional em que o Sr. “A” está recolhido. É indiscutível que o recluso, provisório ou definitivo, faz jus a tratamento adequado a sua necessidade concreta.
Dito isso, considerando a necessidade de tratamento médico, a existência de declaração médica sobre a necessidade de tratamento adequado, bem como a declaração de inexistência de oferta deste tratamento na unidade médica, é indiscutível, na forma do inciso II, do art. 318 do CPP, a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar (art. 317 do CPP).
III – DOS PEDIDOS
Ante todo o exposto, roga-se:
a) – Pela Substituição da prisão preventiva do Sr. “A”, decretada nos autos de fls… do processo XXXXXX, pela prisão domiciliar, com fundamento no inciso II, do art. 318 do CPP, em função da ocorrência de XXXXXXX (doença), que faz surgir a necessidade de substituição da preventiva, pois inexiste tratamento adequado na unidade prisional.
Local, data.
Advogado
OAB/UF de nº XXXXXXXXX
Veja mais do nosso trabalho em:
Modelo de pedido de saída temporária – art. 122 da LEP
Modelo: Resposta à acusação de furto simples (art. 155 do CP)
Pedido de intimação em nome de advogado indicado – CPC/15
Modelo: pedido de justiça gratuita – art. 98 do CPC/15