1 – Resumo sobre a ação de guarda (art. 33 do ECA):
Já temos alguns posts abordando tanto a guarda prevista no Código Civil como a guarda amparada no ECA, aqui trataremos da ação de guarda – art. 33 do ECA cabível neste último caso, isto é, em casos envolvendo necessidade de colocação em família substituta, conforme art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
Caso esteja em busca de um modelo para guarda dos filhos fundada no art. 1.583, do CC/02, veja AQUI.
Porém, se o seu intento é a guarda prevista no ECA, permaneça neste post. Caso deseje saber mais um pouco sobre a diferença entre elas, recomendamos que leitura deste post e deste post.
Não obstante, procuremos apresentar um modelo de ação de guarda contento os principais pontos que seu caso pode demandar e explicar alguns aspectos processuais pertinentes.
2 – Fundamento legal do pleito de guarda – art. 33 do ECA
O fundamento legal para que se realize o pleito de colocação em família substituta pela modalidade de “guarda” é o art. 33 do ECA. Vejamos:
“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência”
A concessão da guarda acarreta em uma série de ônus e deveres para o guardião, conforme artigo transcrito acima.
Muito embora a guarda do ECA tenha, em sua essência, natureza provisória, a realidade brasileira é que ela se destina a regularizar posse de fato de criança para terceiro (geralmente família extensa, mas não exclusivamente).
Apesar disso, tenha em mente que a guarda de que fala o ECA é um procedimento anterior a ação de guarda ou tutela, podendo, ainda, constituir pedido acessório em uma destas outras duas modalidades de inserção em família substituta.
Portanto, você deve analisar com cuidado a sua situação para verificar se seu caso é realmente o do art. 33 do ECA.
3 – Foro e juízo em que devem tramitar a ação de guarda:
A ação de guarda – art. 33 do ECA será apreciada pelo Magistrado que possui como atribuição o processamento e julgamento de ações relativas a interesse de menor (art. 146 do ECA).
Quanto ao local, isto é, ao foro para tramitação do feito, deve ser observada a regra de competência do art. 147 do ECA:
“Art. 147. A competência será determinada:
I – pelo domicílio dos pais ou responsável;
II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.”
E mais, temos ainda a súmula 383 do STJ:
Súmula 383 – STJ: “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.”
4 – Deferimento de tutela provisória na ação de guarda:
É possível o deferimento de guarda provisória na ação de guarda (art. 33 do ECA), é o que se extrai do § 1º, do art. 33 do ECA. Vejamos:
“Art. 33. […]
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.”
Além disso, é importante que o pleito de guarda provisória seja feito com alicerce no art. 300, do Código de Processo Civil de 2015 – CPC/15, demonstrando os requisitos para concessão de tutela provisória de urgência, sendo eles:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
5 – Requisitos da petição de guarda
Naturalmente que os requisitos da inicial são aqueles do art. 319 do CPC.
Porém, nos cesos envolvendo a colocação de menor em família substituta (situação aqui abordada na modalidade guarda) o ECA traz requisitos adicionais dispostos no art. 165 do ECA, sendo eles:
“Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta:
I – qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;
II – indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;
III – qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;
IV – indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;
V – declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.
Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos.”
6 – Tramitação em segredo de justiça e intervenção do parquet:
Por ser hipótese de processo envolvendo guarda de menor, bem como seu interesse, o CPC/15 manda que o feito tramite em segredo de justiça e que, necessariamente, o Ministério Público deve atuar no processo.
É o que se extrai dos art. 178, inciso II e art. 189, inciso II, ambos do CPC/15.
7 – Contra quem a ação deve ser oposta?
Contra os genitores do(a) menor ou quem detenha a guarda legal. Normalmente, quem propõe ação de guarda (art. 33 do ECA) já possui a guarda de fato e pretende obter a guarda de direito.
A ação de guarda não é algo necessariamente simples, pois seu trâmite requer zelo, afinal é a vida de um menor que está em disputa.
Caso os pais sejam identificados, porém paradeiro desconhecido, ocorrerá a citação por edital destes e caso não respondam (revelia), ser-lhe-ão nomeados curador especial nos moldes do inciso II, do art. 72 do CPC/15.
Mesmo assim, muito provavelmente o Juiz tomará providências para verificar a existência de família extensa e interesse destes na guarda do(a) menor (§ 3º, art. 19 do ECA).
8 – Caso do fictício – meramente exemplificativo
“M”, brasileira, solteira, profissão desconhecida, portadora do RG de nº … e CPF e nº …, residente na Rua … nº …, bairro … e Cidade …, sem correio eletrônico ou nº de celular conhecidos. Teve um filho no ano de 2015 de nome “FILHO”, cujo pai faleceu antes do nascimento do infante.
Ocorre, que desde que tinha 01 (um) ano “FILHO” vive sob os cuidados de “P1” e “P2”, seus padrinhos, que possuem cerca de 35 e 37 anos, respectivamente. “P1”, é brasileira, casada, empresária, portador do RG de nº … e CPF de nº …., residente na Rua …, nº …., bairro …., Cidade …, e possui o e-mail ….. e celular de nº …. e “P2”, é brasileiro, casado, empresário, portador do RG de nº … e CPF de nº …., residente na Rua …, nº …., bairro …., Cidade …, e possui o e-mail ….. e celular de nº ….
“P1” e “P2” estão com a guarda de fato da criança desde o ano de 2016, porém enfrentam vários embaraços ante a falta de um título judicial que lhes garanta a guarda de direito da criança.
Considerando que o instituto da guarda se propõe a regularizar uma situação de fato, “P1” e “P2” procuraram um advogado para ajuizar ação de guarda (art. 33 do ECA).
Na ação o advogado anexou comprovantes de rendimentos dos autores, certidão de nascimento do menor e certidão de óbito do falecido pai de “F”. Nunca qualquer integrante da família extensa do menor manifestou intenção na guarda, tanto é que “F” vive com os autores.
9 – Modelo de ação de guarda:
Abaixo segue um modelo de ação de guarda. Recomendamos sempre que verifique o modelo apenas para fins de consulta e busque construir sua petição com base no seu caso concreto.
Nosso objetivo é estimular o conhecimento, tanto que sempre tentamos explicar os principais aspectos processuais.
Existem alguns modelos disponíveis na internet que confundem alguns aspectos práticos ou mesmo os fundamentos e direito material envolvido. Sempre tenha cuidado e verifique seus fundamentos e tente desenvolver suas peças de acordo com o seu caso e o direito ali controvertido.
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA _____ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA COMARCA DE _______/UF (ATENÇÃO A LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA)
AÇÃO DE GUARDA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
“P1”, brasileira, casada, empresária, portador do RG de nº … e CPF de nº …, e-mail … e celular de nº … e “P2”, brasileiro, casado, empresário, portador do RG de nº … e CPF de nº …, e-mail … e celular de nº …., ambos residentes na Rua …, nº …., bairro …., Cidade/UF …, vem, com o devido respeito e superior acatamento, a presença de Vossa Excelência, pelo Advogado(a) que esta subscreve, propor
AÇÃO DE GUARDA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
com fundamento no art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e art. 300 do Código de Processo Civil de 2015 – CPC/15, em face de “M”, brasileira, solteira, profissão desconhecida, portadora do RG de nº … e CPF e nº …, residente na Rua … nº …, bairro … e Cidade …, sem correio eletrônico ou celular conhecidos, com base nos elementos e fundamentos ora delineados.
I – INICIALMENTE
I. I – DA JUSTIÇA GRATUITA
Inicialmente, os autores rogam pela concessão da gratuidade da justiça, pois podem ser considerados como presumivelmente hipossuficientes, por serem considerados pobres na forma da legislação vigente e assim o sendo, fazem jus, nos moldes do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988, bem como com alicerce no art. 98 do CPC/15, a gratuidade judiciária, tudo conforme declaração de hipossuficiência anexa.
Assim, roga-se inicialmente pelos benefícios da gratuidade judiciária, pois, como já referido, os demandantes enquadram-se na situação legal para sua concessão, com alicerce no art. 98 e seguintes do CPC/15.
I. II – DO SEGREDO DE JUSTIÇA (art. 189, inciso II, do CPC/15)
Como o presente feito versa sobre litígio envolvendo guarda, o art. 189, inciso II, do CPC/15 manda que a tramitação ocorra em segredo de justiça para que se resguarde a intimidade e a vida privada do(a) menor.
II – DOS FATOS
Para desenvolvimento deste post, leve em consideração o caso fictício descrito acima. Sempre narre seu caso de forma objetiva e concisa, sem, contudo, prejudicar a exposição destes.
III – DA CONCESSÃO DA GUARDA UNILATERAL, COM BASE NO ART. 1.583, DO CC/02 – PREVALÊNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Conforme narrado acima, “P.1” e “P.2” são padrinhos do menor e desde o ano XXX estão com o infante. A genitora, a Sra. XXXX, não mantém contato com o menor ou mesmo contribui com seu sustento.
O vínculo afetivo com os padrinhos é deveras forte e por conta disso os autores resolveram propor a presente ação de guarda. O presente caso se enquadra perfeitamente na possibilidade de colocação em família substituta, nos moldes do art. 28 do ECA, através da guarda (art. 33 do ECA). Vejamos:
“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência”
Aliás, a guarda é mais do que necessária para regulamentar a guarda de fato (§ 1º, do art. 33 do ECA).
Observa-se, portanto, que o deferimento da guarda aos autores é a medida mais do que acertada, sobretudo para atender ao princípio da proteção integral. Assim, roga-se pela concessão da guarda do menor “XXXXX” aos autores “XXXX” e “XXXX”.
IV – DA CONCESSÃO DE GUARDA PROVISÓRIA – ART. 300 DO CPC
Não é novidade que é perfeitamente possível que se conceda a guarda provisória do menor por meio de tutela provisória de urgência. Vejamos:
“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.”
Não obstante, os elementos do art. 300, do Código de Processo Civil de 2015 – CPC/15, estão plenamente presentes. Vejamos:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
AQUI NARRAR E INDICAR OS ELEMENTOS DO ART. 300 DO CPC (probabilidade do direito, perigo de dano e/ou risco ao resultado útil do processo).
Portanto, de modo inconteste os requisitos do art. 300, do CPC/15, estão presentes e a concessão de tutela de urgência, com o deferimento da tutela provisória, é medida que se impõe.
III – DOS PEDIDOS
Por tudo o que foi exposto, roga-se:
a) – Pela concessão da gratuidade da justiça, nos moldes do art. 98 e seguintes do CPC/15;
b) – Requer que se decrete o segredo de justiça ao feito, em estrita observância ao art. 189, inciso II, do CPC/15;
c) – Que o Ministério Público seja intimado para acompanhar o feito (art. 178, inciso II, do CPC/15);
d) – Que seja realizada a citação da Sra. XXXXX para que conteste a ação e, caso não o faça, que lhe seja decretada a revelia;
e) – Que seja designada audiência de conciliação, na forma do art. 334 do CPC/15;
f) – No mérito, roga-se pela concessão de guarda do menor XXXXXX em favor dos senhores XXXXXXX e XXXXX, ora autora, com alicerce no art. 33, do ECA, pois é que melhor atende aos interesses do(a) menor.
g) – Requer, desde logo, que se conceda a guarda provisória, na forma do art. § 1º, do art. 33 do ECA, pois os elementos e exigências do art. 300, do CPC/15, isto é, da tutela provisória de urgência, estão presentes.
Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, notadamente, depoimento pessoal do requerido, sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, juntada ulterior de documentos, bem como quaisquer outras providências que V. Exa. julgue necessária à perfeita resolução do feito, ficando tudo de logo requerido.
Dá-se à presente causa, apenas para efeitos fiscais, o valor de R$ XX.XXX,XX (XXXXXXXXXXX – geralmente se atribui a causa o valor de um salário-mínimo).
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Local/UF, data.
Advogado
OAB/UF de nº…