1 – O que seria um crime tentado? Inciso II, do art. 14 do CP.
É fato que a prática delitiva desperta várias discussões, dentre tais está o imbróglio sobre a definição do que seria “crime consumado”, bem como o que seria “crime tentado”. Portanto, a ideia central deste post é, basicamente, discutir o conceito de crime tentado e sobre como este diverge do chamado crime consumado.
2 – Diferença entre crime tentado e crime consumado
Inicialmente é necessário distinguir crime tentado de crime consumado.
Assim, conforme o caso, o reconhecimento da tentativa fará bastante diferença para fins de dosimetria da pena (veremos logo mais).
Desse modo, as concepções de “crime tentado e crime consumado” farão enorme diferença conforme o caso e, por essa razão, trataremos sobre o tema aqui.
É necessário destacar, pelo menos inicialmente, o art. 14 do Código Penal:
“Art. 14 – Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
2.1 – Crime consumado:
O conceito de crime consumado pode ser extraído do inciso I, do art. 14 do Código Penal (CP), na medida que define delito consumado como a hipótese em que há a reunião de “todos os elementos de sua definição legal”. Simples assim.
Então, inicialmente, você deve saber qual tipo penal se tem sob análise para compreender, conforme o caso, se o fato delitivo se consumou (ou não).
Exemplo: crime de furto (art. 155 do CP) que, para fins de consumação, exige a execução de ação com o intento de “subtração” de “coisa alheia móvel”, desde que seja “para sí ou para outrem”.
Assim, cumpridos os elementos supra, o crime restará consumado. Portanto, quando se fala em crime consumado, é o mesmo que dizer que o intento delitivo aperfeiçoou (reuniu de forma exitosa) todas as elementares de determinado tipo penal. No exemplo do crime de furto, o delito se consumará quando for obtida subtração do bem.
Obs: Ainda sobre o crime de furto, devemos alertar que este se consumará com a mera inversão da posse do bem, mesmo que brevemente. Vejamos:
“Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. STJ. 3ª Seção. REsp 1.524.450-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 14/10/2015 (recurso repetitivo) (Info 572).”
2.2 – O crime tentado é o que se entende por “crime falho”
O crime consumado, como já visto acima, é o que reúne de modo exitoso “todos os elementos do tipo penal”, conforme inciso I, do art. 14 do CP.
Assim, por definição, tem-se que o crime tentado, por consequência, não reúne todos os elementos do tipo penal.
Bem, esta poderia ser uma boa explicação, mas não é suficiente, pois facilmente haveria confusão entre arrependimento eficaz e desistência voluntária, por exemplo.
Assim, a assertiva que melhor explica o conceito de crime tentado encontra-se no Código Penal, no inciso II, do art. 14 do CP, que entende como “tentado” o delito que, logo o início da fase de execução, não vem a se concretizar (inciso I, do art. 14 do CP) por razões ou mesmo “circunstâncias alheias a vontade do agente”.
No crime tentado, o agente dá inicia os denominados atos executórios mas não há consumação em razão de outros fatores.
Exemplo: agente que, de posse de uma arma carregada, dispara sucessivas vezes em face de seu desafeto até acabarem as balas, porém não acerta. Apesar de iniciados e esgotados os meios de execução, o agressor, por pura falta de perícia, não obtém seu objetivo, que era a prática de crime de homicídio.
Portanto, conforme inciso II, do art. 14 do CP, o agente precisa dar início aos atos executórios.
Para melhor compreender se o crime foi tentado ou não, é imperioso destacar que a prática delitiva percorre “um caminho”, que a doutrina convencionou denominar de “iter criminis”, conforme lições de Rogério Grego (2013, p. 248).
Iter criminis
O “iter criminis”, isto é, o “caminho do crime” possui as seguintes fases (GRECO, 2013, p. 248):
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Cogitação (cogitatio)
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Preparação (atos preparatórios)
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Execução (atos de execução)
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Consumação (summatum opus)
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Exaurimento
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O caminho até a consumação do crime exige o percorrimento de algumas das fases acima para obter a referida consumação. Nem todas as etapas acima são puníveis, como regra. Não se punirá, por exemplo, a fase dos atos preparatórios e a da cogitação, pelo menos é o que se extrai do art. 14, inciso II, do CP, quando se fala em “iniciada a execução”.
Assim, não se pode falar em punição da fase de cogitação (a mera vontade ou intento do agente). Exemplo: agente que pensa em matar seu desafeto. O mero pensamento não causa lesão ao bem jurídico e, por consequência, não poderá ser punido.
Do mesmo modo, igualmente, não será possível a punição dos denominados atos preparatórios (como regra). Exemplo: agente que comprar veneno para matar seu desafeto, mas não vem a iniciar qualquer ato executório. Nesse caso, não se poderá falar em homicídio, sequer homicídio tentado.
Dissemos que, como regra, não se punem os atos preparatórios. Porém, por força de lei, existem situações em que a mera reunião dos atos preparatórios são puníveis, como é o caso do art. 5º da Lei Antiterrorismo (13.260/16), pois, dada a gravidade dos fatos, o legislador elevou a conduta a crime autônomo.
Portanto, via de regra, não se punem os atos preparatórios.
De modo diverso, os atos executórios, consumação e exaurimento, são puníveis.
2.3 – O crime tentado não é um tipo penal autônomo:
Vimos, portanto, que é permitida a punição da tentativa (de modo proporcional). Observe, que o crime na modalidade tentada não é um tipo penal autônomo, mas é o que se chama de “extensão” da norma ou tipo penal (GRECO, 2013, p. 253).
Esta é a regra, que por sua vez comporta exceções, desde que expressamente previstas em lei, como é o caso do art. 352 do CP, que pune, como se delito consumado fosse, a mera “tentativa” de evasão com o emprego de violência a pessoa.
2.4 – Tentativa perfeita e tentativa imperfeita
A tentativa será de duas espécies: tentativa perfeita e tentativa imperfeita, conforme o caso.
É interessante que se compreenda a diferença, afinal, conforme o caso, será possível arguir tal argumentação para fins de aplicação da causa de diminuição do parágrafo único, do art. 14 do CP, em seu máximo.
Desse modo, vejamos a diferença entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita:
2.5 – Tentativa perfeita:
Também conhecido como “crime falho”, segundo licões de Rogério Greco (2013, p. 254). Na tentativa perfeita, podemos dizer que o transgressor, emprega todos os meios executórios para obter o resultado objetivo, mas, por “circunstâncias alheias à vontade do agente”, não logra êxito.
Exemplo: agente de nome “A” compra veneno para matar seu desafeto de nome “B”, que é seu colega de trabalho. “A” coloca veneno do suco de “B” que, após beber, cai agonizando de dor e “A”, vendo aquilo, acredita ter obtido êxito. Apesar disso, “B” é socorrido por colegas e levado ao hospital, escapando, apesar das sequelas, da tentativa de homicídio.
Conforme exemplo, “A” exauriu os atos executórios, contudo, o intento não se consumou por “circunstâncias alheias” a intenção do agente transgressor. Trata-se, portanto, de tentativa perfeita.
2.5 – Tentativa imperfeita:
Em contrapartida, a denominada tentativa imperfeita, também conhecida como tentativa inacabada (GRECO, 2013, p. 254), é basicamente o inverso da tentativa perfeita, pois, nessa hipótese, o gente, não esgota os meios executórios por “circunstâncias alheias” as intenções do agente. Não se trata de desistir da conduta, mas de ser impedido de prosseguir. Exemplo: polícia que impede a consumação do crime de roubo.
3 – Dosimetria da pena na tentativa (art. 14, inciso II, do CP)
É importante compreender que se o crime é tentado ou não, implicará diretamente na dosimetria da pena.
Não é proporcional que o indivíduo, na hipótese de crime tentado, venha a responder com o mesmo rigor de um crime consumado. Não existe justiça na desproporcionalidade e rigor excessivo.
O parágrafo único do art. 14 do CP, manda que no crime tentado a pena será diminuída, podendo que essa redução seja de, no mínimo um terço e, no máximo, dois terços. Vejamos:
“Art. 14 – Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
[…]
Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
Portanto, quando for hipótese de crime tentado, a pena deverá ser aquela equivalente ao crime consumado, porém “diminuída de um a dois terços”.
Exemplo: agente que pratica o crime de furto tentado. É julgado e condenado. Na dosimetria da pena, na primeira fase, a pena foi fixada em 01 (um) ano. Na segunda fase, não concorreram causas atenuantes ou agravantes e na terceira fase, serão aplicadas as causas de diminuição e aumento de pena.
A tentativa, portanto, como causa de diminuição de pena, será aplicada na terceira fase e sua monta máxima.
Assim, a pena, nesse exemplo, será de 01 (um) ano diminuída de 2/3 (dois terços), ficando, ao final, em: 04 (quatro) meses.
O reconhecimento da tentativa, fará com a pena seja diminuída da proporção de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).
Mas qual será a proporção da causa de diminuição? Quem nos responde a tal pergunta é a jurisprudência, que entende que a causa de diminuição incidirá de forma inversamente proporcional a proximidade de consumação do crime.
“[…] Ao diminuir a pena de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), em decorrência da tentativa, na forma do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, deve o julgador considerar apenas e tão somente o iter criminis percorrido, de forma que, quanto mais distante o agente estiver da consumação do delito, maior será sua diminuição de pena (fase inicial), e quanto mais próximo estiver da consumação, menor será a diminuição de pena (fase final) […] (TJDFT. Acórdão 1307290, 00020503620198070010, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 3/12/2020, publicado no PJe: 11/12/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”
Exemplo: agente que dispara contra seu desafeto, porém não acerta qualquer tiro, certamente a causa de diminuição do inciso II, do art. 14 do CP, será aplicada em sua monta máxima em caso de condenação.
Veja mais em:
Modelo de Habeas Corpus – art. 5º, inciso LXVIII, da CF/88
O interrogatório do réu: último ato da instrução (art. 400 CPP)
A prisão preventiva deve ser fundamentada – art. 312 do CPP
Quais são os crimes hediondos (Lei 8.072/90)?
Furto privilegiado – art. 155, § 2º, do CP
Fontes:
GRECO, Rogério. CURSO DE DIREITO PENAL. -15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.