1 – Rol de cabimento do agravo de instrumento é de taxatividade mitigada
O Superior Tribunal de Justiça – STJ sustenta que o rol de cabimento do agravo de instrumento é de taxatividade mitigada.
Talvez você não tenha familiaridade com esta expressão, mas ela é bastante importante atualmente, seja pela necessária compreensão do cabimento do recurso de que fala o art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 – CPC/15 ou mesmo pela grande incidência em provas objetivas.
Há algum tempo o Superior Tribunal de Justiça – STJ definiu que ao rol do recurso de agravo de instrumento se aplica a chamada taxatividade mitigada.
Em síntese, significa dizer que o rol do art. 1.015 do CPC/15 permite uma interpretação mais ampla, isto é, embora seja fixo (taxativo), é possível uma ampliação das hipóteses quando preenchidos os requisitos fixados pelo STJ.
Não obstante, antes de prosseguir é interessante analisar o rol do art. 1.015 do CPC/15. Vejamos.
2.1 – Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento – art. 1.015 do CPC/15
Por muito tempo, boa parce da doutrina e a própria jurisprudência sustentavam que o rol do agravo de instrumento, fosse no Código de Processo Civil de 1973 – CPC/73 ou no CPC/15, possuía hipóteses cabíveis delimitadas pela própria lei, acarretando em um rol fechado, não se permitindo ampliação.
No atual CPC, o agravo de instrumento encontra amparo no art. 1.015, possuindo as seguintes hipóteses permissivas:
“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I – tutelas provisórias;
II – mérito do processo;
III – rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV – incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V – rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI – exibição ou posse de documento ou coisa;
VII – exclusão de litisconsorte;
VIII – rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX – admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X – concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI – redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ;
XII – (VETADO);
XIII – outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”
Assim, as decisões não abrangidas pelo rol destacado acima deveriam ser objeto de análise em recurso de apelação, como regra (ou mandado de segurança, em situações excepcionais).
Porém, sempre existiu discussão de que esta taxatividade do agravo de instrumento poderia acarretar em prejuízos para as partes, pois, dependendo da situação, este rol cerrado poderia impedir a efetiva prestação jurisdicional, acarretando em prejuízo.
2.2 – Dito isso, há alguns anos o STJ definiu que o rol do agravo de instrumento seria, na verdade, de taxatividade mitigada. Mas o que isso significa?
Não faz muito tempo que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, no informativo de nº 639, definiu:
“O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” – (STJ. REsp 1.704.520-MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, por maioria, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018. Informativo 639)
O STJ entende que algumas situações, em função da indiscutível inutilidade de julgamento da questão em momento posterior, autorizam que se faça uma interpretação mais ampla do rol do art. 1.015 do CPC/15.
Na verdade, se trata de aplicação de eventual interpretação extensiva ou analógica ao rol já existente, conforme se destacado do seguinte julgado:
“[…] Apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015 do CPC/2015, a decisão interlocutória relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma contida no inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja, afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda. (REsp 1679909/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018). […] (STJ. AgInt no AREsp n. 1.827.854/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021.)”
Portanto, o STJ não autorizou ou criou hipóteses para o rol do art. 1.015 do CPC/15, mas apenas passou a entender pelo cabimento, conforme o caso, de interpretação extensiva ou mesmo analógica do rol existente. Exemplo:
“É cabível agravo de instrumento para impugnar decisão que define a competência.” (STJ. EREsp 1.730.436-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 18/08/2021. Informativo 705).
3 – Para o STJ, não é possível a impetração de mandado de segurança após se definir que o rol de taxatividade mitigada do agravo de instrumento
Conforme discutido acima, antes da tese da taxatividade mitigada, da decisão não agravável somente poderia ser objeto de discussão em recurso de apelação.
Por outro lado, daquelas decisões não agraváveis, mas que acarretassem em indiscutível urgência processual, eventualmente, poderia ser permitida a impetração de Mandado de Segurança (MS).
Como bem sabemos, o MS é, por essência, constitui medida subsidiária. Vejamos:
Art. 1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009):
“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”
Portanto, de decisões não agraváveis (não amparadas pelo já mencionado art. 1.015 do CPC/15) e urgentes, eventualmente, poderia ser cabível mandado de segurança.
Ocorre, que após a definição pelo STJ de que o Agravo de Instrumento seria taxatividade mitigada, o mesmo Tribunal um tempo depois também definiu que:
“Não é admissível, nem excepcionalmente, a impetração de mandado de segurança para impugnar decisões interlocutórias após a publicação do acórdão em que se fixou a tese referente ao tema repetitivo 988, segundo a qual ‘o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação'”. (STJ. RMS 63.202-MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Rel. Acd. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por maioria, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020. Informativo 684).
Em síntese, não é permitida a impetração de mandado de segurança em face de decisão do tipo interlocutória após a tese da possibilidade de mitigação do rol do art. 1.015 do CPC/15.
A lógica é a seguinte, se cabe uma medida ou recurso com efeito suspensivo, não há como sustentar a impetração de mandado de segurança, por força do art. 5º da Lei 12.016/2009.
“Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – de decisão judicial transitada em julgado.”
Veja mais em:
Modelo de mandado de segurança individual – Lei 12.016/2009
Qual o prazo decadencial do mandado de segurança?
Recursos do CPC/15: quais são os tipos de recurso (art. 994)?
Pedido de justiça gratuita – art. 98 do CPC