O que é família substituta? – Art. 28 ECA

1 – Comentários sobre a colocação em família substituta:

A família substituta constitui meio idôneo capaz para, mediante ordem judicial, colocar a criança ou adolescente em família (entidade familiar) diversa da de origem, ou seja, da família tida como “natural”.

É indiscutível que, de modo preferencial, a criança e o adolescente devem ser criados e cuidados por sua família natural.

A colocação em família substituta constitui, portanto, medida de exceção e para sua efetivação se mostra imprescindível o preenchimento de alguns requisitos, conforme a modalidade de espécie de família substituta.

Neste post abordaremos: “o que é família substituta”; diferença entre “família natural e família substituta”; fundamento legal para colocação em família substituta; diferença entre guarda, curatela e adoção; e requisitos para colocação em família substituta.

 

Boa leitura!

2 – Afinal, o que é família substituta?

Conforme já frisado acima, a criança e o adolescente, como regra serão criados, cuidados e educados no seu de sua família de procedência (leia-se família natural).

Porém, como bem sabemos, podem ocorrer/existir situações que impossibilitarão a família de origem de zelar pela criança ou adolescente, colocando-os em risco de vida.

Falamos de situações de abuso, maus-tratos, abandono e outros, o que não deve ser confundido com escassez de recursos financeiros.

Portanto, a colocação de família substituta constitui medida que possui como finalidade retirar a criança e/ou adolescente do seio familiar originário para a colocar em uma família substituta, isto é, família diversa daquela de origem.

Existem 03 (três) espécies de família substituta: → guarda, adoção e tutela (veremos logo a frente).

 

2.1 Família Natural x Família Substituta

A concepção de família, ou melhor, de “entidade familiar” é uma tema que sofreu modificações relevantes de seu modo de interpretar, sobretudo para a alcançar as entidades familiares formadas por casais homoafetivos, monoparental e outros.

A acepção de entidade familiar está na Constituição Federal (CF/88). Vejamos:

Constituição Federal de 1988 – CF/88

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º […]

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

 

Não obstante, a concepção de “família natural”, por seu turno, pode ser extraída do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, mais especificamente no art. 25, que define como família natural, além de trazer a concepção de família extensa (ampliada):

“Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência”

Para o art. 25, do ECA, a “família natural” é aquela composta pelos pais (ambos ou apenas um destes) e seus filhos (descendentes). E mais, o mesmo artigo também nos esclarece a chamada “família ampliada”, conforme transcrito acima.

A família substituta está disciplinada no art. 28 do ECA e sua definição se interpreta como sendo colocação de criança e adolescente em família diversa da família de origem (família natural). Vejamos:

3 – Fundamento legal – art. 28 do ECA:

“Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.”

O art. 28 do ECA traz a regulamentação para a realização da substituição da família natural, através de umas espécies previstas no citado artigo, em família substituta.

Conforme transcrito artigo, existem 03 espécies (ou modalidades) de família substituta e cada uma delas possui seus requisitos e exigências.

 

4 – Modalidades de colocação em família substituta: diferença entre guarda, curatela e adoção

São as três as modalidades para inserção em família substituta. Vejamos:

4.1 – Guarda: a guarda está regulada no art. 33 e seguintes. Dentre as modalidades existentes é a menos invasiva na medida que não ocorre a suspensão ou mesma perda do familiar. O guardião, conforme caput do art. 33 do ECA, deve prover a “assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”. A aquisição da guarda será feita por meio de ação de guarda.

4.2 – Adoção: a concessão de adoção acarreta na destituição do poder familiar dos progenitores biológicos e a instituição de novo vínculo familiar com o(s) adotantes, na medida que atribui ao adotado o status de filho (art. 41 do ECA), constituindo, ainda, medida de natureza “excepcional e irrevogável” (§ 1º, do art. 39 do ECA).

4.3 – Tutela: A tutela é mais ampla do que a guarda e exige a perda ou mesmo suspensão do poder familiar anterior (art. 39 do ECA), enquanto que a guarda não exige. Por óbvio que a concessão de tutela acarreta no consequente ônus de guarda do menor de 18 (dezoito) anos.

5 – Requisitos para colocação em família substituta

 

Os requisitos para realização do processo de inserção em família substituta estão inseridos no art. 28 do ECA.

Atente-se, que conforme a modalidade de família substituta, outros requisitos podem ser exigidos.

De início, devemos destacar que no procedimento de inserção em família substituta, o menor, “sempre que possível”, deverá ser escutado por “equipe interprofissional” (psicólogo, psicopedagogo, assistente social e outros), é o que manda o § 1º, do art. 28 do ECA.

Observe que o parágrafo fala em “sempre que possível”, logo não é obrigatório, embora seja imprescindível quando possível de realizar.

O § 2º, do art. 28 do ECA, de outra forma sustenta que o “maior de 12 (doze) anos” terá que ser ouvido para fins de verificar seu consentimento. A oitiva deverá ser feita em audiência.

Contudo, nada obsta que seja concedida tutela provisória, sobretudo para resguardar situação de fato.

Um dos elementos que necessariamente devem ser observados na concessão da guarda é a proximidade e grau de parentesco, assim como de afetividade e afinidade entre o guardião o menor, conforme § 3º, do art. 28 do ECA.

Atente-se que com o intento de preservação dos laços familiares, quando for o caso de irmãos, estes deverão ser colocados, seja por meio de guarda, tutela ou mesmo para fins de adoção JUNTOS, exceto quando existir risco (§ 4º, do art. 28 do ECA).

É necessário o acompanhamento da criança/adolescente posto em família substituta por “equipe interprofissional” (§ 5º, do art. 28 do ECA).

 

É normal que o Magistrado oficie o setor de assistência social do município para que disponha de equipe multidisciplinar para companhar o caso emitir relatórios situacionais, sobretudo quanto a adaptabilidade e engajamento do menor da família substituta.

Se o ambiente na família substituta não foi adequado e incompatível, não será possível a inserção em família substituta (art. 29 do ECA).

Por essa razão é de extrema importância o acompanhamento da criança e da família por equipe especializada.

No caso concreto, por mais que o Magistrado não esteja vinculado a parecer técnico da equipe, geralmente ele o acompanha.

Uma vez colocada em família substituta, o adolescente ou criança somente será posto em programa de acolhimento (e afins) com autorização judicial (art. 30 do ECA).

Perceba que existe todo um cuidado para assegurar a criança ou adolescente certo grau de estabilidade na família substituta.

A inserção em família substituta estranheira somente será possível através de adoção, não podendo se falar em guarda ou tutela nesses casos (art. 31 do ECA).

Quando for concedida a guarda (definitiva ou provisória), assim como a tutela, o guardião ou tutor deverão prestar o respectivo termo de compromisso (art. 32 do ECA).

 

O mesmo não se exige na adoção, pois, constitui-se, em verdade, novo vínculo familiar e o dever de amparo, cuidado e zelo passa a ser de cunho legal, inerente ao próprio exercício do poder familiar.

Atente-se, que na ação de adoção é admissível a concessão de guarda provisória e nesse caso será necessário assinar o termo de compromisso que terá validade até o julgamento do mérito se por outro motivo a guarda não for revogada.