Teoria do Fato Consumado em Concursos Públicos

Teoria do Fato Consumado em Concursos Públicos

Sobre o imbróglio

Senhores, hoje trazemos como assunto do dia a teoria do “fato consumado”. Trata-se de um assunto que pode ser comprado na sua prova dissertativa ou mesmo na fase oral do seu concurso público.

Portanto, iremos abordar o conceito e como a jurisprudência interpreta tal teoria em determinados casos, sobretudo em temas polêmicos e que podem causar dubiedade sobre sua incidência ou não.

Afinal, o que é a teoria do fato consumado?

De modo bastante simples, podemos dizer que é a situação de fato que se consolidou com o transcurso do tempo por meio de uma decisão judicial, não podendo esta ser desfeita sob pena de ofensa a princípios como a segurança jurídica ou mesmo da estabilidade.

A jurisprudência define tal teoria como:

“Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ. REsp 709.934/RJ)”.

Em suma, é o caso em que uma decisão judicial que autoriza determinada situação jurídica e que foi perpetuada pelo tempo, fazendo com que seus efeitos se tornassem definitivos.

Essa teoria se aplica a concursos públicos?

Vejamos, supondo que alguém tomou posse com base em decisão judicial precária (não definitiva) e esta foi revista posteriormente. Nessa situação, o juiz deve decidir pela manutenção da posse, mesmo quando incabível, com base na teoria do fato consumado?

Inicialmente devemos ter em mente a ideia de que a “teoria do fato consumado” é algo que deve ser visto com o máximo cuidado, não sendo qualquer decisão que será convalidada tão somente em razão do tempo.

Em síntese, se trata de situação excepcional somente cabível em situações em que a “queda” da decisão anterior causará mais malefícios do que benefícios, atingindo uma cadeia de eventos.

No caso, trata-se de alguém que tomou posse em concurso público com base em decisão judicial precária (provisória, que poderia ser revista). A pergunta é: a teoria do fato consumado se aplica?

Posição do Supremo Tribunal Federal:

De acordo com o Supremo Tribunal Federal (STF), não! Em sede de repercussão geral, o STF entende que regra constitucional de investidura em concurso em cargo de provimento efetivo é inflexível.

Ainda de acordo com o STF, admitir a aplicação da teoria do fato consumado em tal situação seria uma forma de burlar o mandamento constitucional presente no art. 37, inciso II, da CF/88, sendo, portanto, inadmissível.

Em síntese:

A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial.

Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753).

Sobre a decisão do STF:

O STF sustenta que no exemplo acima, o interesse individual deve ser sobreposto pela regra constitucional que institui o concurso público como forma de investidura em cargo público de provimento efetivo.

Dessa forma, o servidor público que tomou posse em cargo público de provimento efetivo através de decisão judicial precária não tem direito de permanecer no cargo, devendo ser exonerado.

Argumentos da parte (que não foram aceitos)

Foi arguido pela parte o princípio da confiança legítima, que é, basicamente a ideia de que os atos praticados pelo Estado, que gozam de legitimidade de legalidade, perpassam ao particular a sensação de legalidade, não podendo o particular ser prejudicado caso tal ato seja anulado ou revogado, pois este agiu com boa-fé.

Nesta situação em específico, o STF entendeu que não se aplica o princípio da confiança legitima por um simples motivo: a decisão que determinou a posse era temporária (precária), isto é, que poderia ser revista a qualquer momento, não podendo a parte alegar que não sabia.

Os salários recebidos pelo servidor deverão ser devolvidos?

Os Tribunais Superiores partilham do entendimento que o salário tem natureza de verba alimentar que são, via de regra, irrepetíveis. Portanto, não há a necessidade de devolução dos valores percebidos durante o exercício do cargo público, mesmo que em caráter precário.

No mais, ainda se sustenta que a devolução das verbas recebidas a título de salário acarretaria em enriquecimento ilícito por parte do Estado, pois o servidor, mesmo que precariamente, exerceu as atividades típicas do cargo.

Qual o entendimento do Superior Tribunal do Justiça sobre a teoria do fato consumado em concurso público?

O Superior Tribunal de Justiça partilha do entendimento do STF. Vejamos:

A jurisprudência, tanto desta Corte quanto do STF, está firmemente orientada no sentido de rejeitar a invocação da teoria do fato consumado para consolidar situação constituída por força de liminar posteriormente cassada, sob pena de perpetuar situação contrária à lei. STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 42.386/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 15/05/2014.

Não há falar em aplicação da teoria do fato consumado nas hipóteses em que a participação do candidato no concurso foi autorizada por medida judicial precária. (…) STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no RMS 30.094/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 12/08/2014.

Nesse caso, seria possível a cassação da aposentadoria de servidor que ingressou no cargo de provimento efetivo através de decisão precária que posteriormente foi revista?

Segundo o STJ, não seria possível. O STJ entende que apesar do exercício precário do cargo, todas as contribuições foram devidamente recolhidas e se o beneficiado com a decisão precária atingiu os requisitos exigidos para aposentadoria durante o curso do processo a aposentadoria deve ser mantida, mesmo que posteriormente a decisão que determinou o ingresso na carreira seja revista.

Conforme STJ:

(…) quando o exercício do cargo foi amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposentou, antes do julgamento final de mandado de segurança, por tempo de contribuição durante esse exercício e após legítima contribuição ao sistema, a denegação posterior da segurança que inicialmente permitirá ao servidor prosseguir no certame não pode ocasionar a cassação da aposentadoria. STJ. 1ª Seção. MS 20.558-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/2/2017 (Info 600).

Conclusão:

Após o exposto, ficou mais do que claro que o STF entende não ser cabível a teoria do fato consumado no caso em que servidor público tomou posse em cargo efetivo através de decisão precária, sendo esta revista posteriormente. não podendo, nesse caso, alegar a referida teoria ou mesmo o princípio da proteção da confiança legítima para manter-se no exercício do cargo.

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