Não é lícito o espelhamento de WhatsApp com o objetivo de acompanhar conversas

Atenção! O Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu que não é lícito o espelhamento de WhatsApp para fins de acompanhamento de conversas. Achamos que tal decisão tem grandes chances de cair em concursos, portanto, resolvemos comentá-la.

O que é espelhamento?

Vejamos… Miguel é um conhecido comerciante local e sobre ele paira uma fundada suspeita, por parte da autoridade policial, de que vende drogas na região. Dito isso, o Delegado resolveu pedir a autoridade judicial a busca e apreensão do celular de Miguel com o objetivo de, após apreensão e sem que o dono visse, realizar o espelhamento do aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp do celular apreendido com o computador da delegacia.

Espelhamento é uma forma de se acessar o aplicativo WhatsApp de um navegador web (presente em desktops, tablets, celulares e afins). Dito isso, o objetivo da busca e apreensão era tão somente para realizar o espelhamento com o fito de acompanhar todas as conversas futuras.

O Magistrado acatou o pedido. Foi realizada a busca e apreensão do aparelho e feito o espelhamento pretendido. Após, o aparelho foi devolvido para o investigado. Com o acesso a todas as conversas, a autorizada policial conseguiu obter provas suficientes para prisão e oferecimento de tráfico de drogas, o que foi realizado.

A defesa do investigado impetrou Habeas Corpus alegando que não seria lícito o espelhamento de WhatsApp com o fim de se acompanhar conversas. O Ministério Público sustentou que sim, era possível, pois o espelhamento seria uma medida analógica a interceptação telefônica.

A questão chegou até o STJ.

Entendimento do STJ

O STJ entendeu que tal situação seria ilícita, firmando o seguinte entendimento:

É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp. STJ. 6ª Turma. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640).

O STJ entendeu que o espelhamento para fins de acompanhamento do WhatsApp não possui amparo no atual ordenamento jurídico. Quanto a alegação de que seria um instituto semelhante a interceptação telefônica, o STJ rechaçou tal tese e pontuou diferenças cruciais entre as duas situações que tornam a analogia incompatível.

OBS: A interceptação telefônica possui previsão legal no art. 1º da Lei nº 9.296/96.

Espelhamento x interceptação telefônica:

Mera observação x participação ativa

No caso da interceptação telefônica, a autoridade policial age tão somente como uma espécie de observador, sem que possa participar, diretamente, dos diálogos. O mesmo não ocorre com o WhatsApp, uma vez que é possível que a autoridade policial observe e participe diretamente do diálogo mandando mensagens ou mesmo as apagando, interferindo, sobremaneira, na coleta de provas.

Saliente-se, que devido a forma de criptografia utilizada pelo aplicativo não é possível a verificação do teor das mensagens, uma vez que apenas o emissor e receptor têm acesso. Desse modo, no caso concreto, se torna impossível verificar a idoneidade das provas, pois, como mencionado, é possível que se apague as mensagens.

Coleta de provas somente após a autorização judicial:

Quando se fala em escuta telefônica, está ocorre mediante autorização judicial e somente após esta é que se pode “observar” os diálogos feitos pelo investigado, não podendo, portanto, aferir o conteúdo das conversas passadas.

Por outro lado, no caso do espelhamento, passa a ser possível o acesso as conversas futuras e passadas, o que seria mais uma incompatibilidade com a interceptação telefônica, que tem como fim precípuo a coleta de provas produzidas após autorização judicial e não antes.

Abordagem e vasculhamento pessoal não regulamentado por lei

A interceptação telefônica ocorre independente de eventual busca e apreensão ou apreensão do telefone, portanto tais ações não são regulamentadas na Lei nº 9.296/96.

Acesso de conversas já registradas:

Não confundir com a possibilidade de acesso de conversas já registradas. O STJ entende ser possível:

– Interceptação de conversas mantidas por e-mail, mediante autorização;

-Autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo.

Vejamos:

(…) 5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, a cujo acesso é exigida prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal, o que não ocorreu na espécie. 6. No caso em exame, é lícita a apreensão do celular, pois efetuada no bojo de prisão em flagrante, bem como o acesso aos dados neles contidos, dada a existência de autorização judicial para perícia do seu conteúdo, de modo que não há falar em ilicitude das provas que suportam o decreto condenatório. (…) STJ. 5ª Turma. RHC 90.276/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/03/2018.

Espelhamento x perícia

É possível a realização de perícia em aparelho celular para a fins de coleta de provas, mesmo que estas sejam de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp. Perceba que não se permite o espelhamento ou mesmo o espelhamento para fins de acompanhar as conversas futuras. Se permite, contudo, a realização de perícia para encontrar conversas já registradas.

O que acontece com as provas colhidas através de espelhamento?

Segundo o STJ, elas devem ser consideradas nulas as provas obtidas através de espelhamento e todas que delas advierem.

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